Gelson Amaro de Souza DOUTOR EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL PELA PUC-SP
Inicialmente é de se observar que se tem dado pouca importância para a conceituação de direito, norma e lei, bem como pela distinção destas figuras em relação de umas às outras, mormente com a lei. É premente a necessidade de evolução do pensamento dos praticantes do direito, muito embora seja notória a dificuldade de qualquer evolução em face do exagerado conservadorismo que existe no direito1. Esse conservadorismo vem de longe, como já advertia Freud2. Direito é o elemento necessário para o natural convívio social, enquanto a norma é entendida como direção a seguir ou comportamento a ser adotado em determinada situação, já a lei deve corresponder com a declaração do comportamento a ser adotado. Direito e norma não se confundem a com a lei. Cada qual tem a sua origem e significação diferente.
O direito antecede à lei e à norma3, não podendo, com estas últimas, ser confundido. O direito é o elemento vital de qualquer sociedade4. Não existe sociedade sem direito, muito embora possa inexistir lei em determinada sociedade5. Existem sociedades que não conhecem a figura da lei, tal como acontece nas comunidades indígenas, mas elas têm o seu próprio direito, sem necessidade de lei.
Não se pode confundir o direito com a lei nem esta com a norma, como se fossem a mesma coisa. A norma como conduta a ser adotada não depende de lei, esta é que precisa daquela. Pode existir norma sem lei, mas toda lei deve impor ou produzir uma norma. Por isso, pode haver norma sem lei, mas não pode existir lei sem norma.
Enganam-se aqueles que pensam que direito, lei e norma cuidam da mesma espécie. O direito surge naturalmente do convívio social6 e é anterior à norma e à lei. A lei tem por finalidade produzir uma norma que deve ser extraída de sua interpretação. Esta norma, que será extraída da lei, de regra, é diferente desta, porque a lei visa estabelecer uma norma, mas nem sempre o faz satisfatoriamente. Disso resulta a diferença entre a lei e a norma. A norma nem sempre coincide com a literalidade da lei. É da lei que se extrai a norma, tomando-se por base aquilo que a lei pretende normatizar, mas que nem sempre o faz como realmente pretende7.
Quem se prende ou fica submisso, limitado à literalidade da lei8, jamais vai compreender e alcançar o verdadeiro sentido da norma e, por conseguinte, afastar-se-á do direito. A lei pode dizer uma coisa e a norma que dela deve ser extraída poderá indicar outra, bem diferente. Desde há muito já se apregoou que “não existem normas suficientemente claras, de modo a dispensar a interpretação de seus textos”. A lei de direito positivo precisa ser interpretada para se descobrir seu verdadeiro alcance. O leigo e aquele menos preparado ficam parados na lei9, enquanto o interprete mais arguto vai mais longe,
procurando descobrir qual é a norma que se deve extrair da lei para a melhor aplicação do direito.
1. LEI
O direito é uma proposição que tem como origem a vontade e a consciência popular, sendo estas a mais original fonte do direito10. Como nem sempre é possível aquilatar e mensurar a vontade popular, foi então instituída a figura da lei com a finalidade de declarar qual é direito para cada caso.
A lei não cria direito, apenas o declara, porque o direito é anterior a ela11. Como a lei não consegue abarcar todos os acontecimentos, alguns direitos ficam fora de seu alcance12, restando assim não declarados na lei13. O direito é integral e alcança todos os casos previstos ou não em lei, porquanto esta (a lei) é apenas parte do direito, ou seja, menos abrangente14. Exigindo do intérprete a busca do direito fora da lei, este pode ser encontrado nos meios jurídicos-sociais, conforme advertiu Del Vecchio de que não há controvérsia por mais complicada que sejam que não encontra solução no direito15.
A lei é a criação realizada pela sociedade humana com a finalidade de controlar o comportamento das pessoas em sociedade. A lei não cria o direito, mas funciona como declaração do que se pode considerar direito. Mas essa declaração feita pela lei nem sempre expressa a totalidade do direito16. Theodoro Junior, em apoio a esse entendimento, aponta o pensamento de Brutau, em passagem assim: “A verdade é que a lei nunca contém todo o direito que, conforme adverte Puig Brutau, a sociedade reclama para a normalidade de sua vida”17.
A finalidade maior da lei é harmonizar as condutas entre as pessoas, por isso as sociedades civilizadas sempre procuram instituir leis para que, por meio destas, seja o declarado o direito que é anterior à lei. Esta é necessária para controlar o comportamento da população, sendo, portanto, oriunda da conveniência popular18. A lei é sempre declaratória, eis que não cria direito, apenas o declara. Por essa razão, é algo que surge da vontade popular, que é a fonte do direito. O direito não é oriundo da lei, esta é que é oriunda do direito19.
1.1. A lei como declaração de direito
A lei não é fonte criadora do direito20. Ela apenas visa dispor sobre o direito que é encontrado na comunidade. Esse reconhecimento da existência do direito e sua inserção na letra da lei nada mais é do que a declaração de que o direito já existe e que, após a publicação da lei, ninguém mais poderá descumpri-lo, pois, declarado existente na lei. Tanto é verdade que a lei é apenas declarativa (não criativa) de direito já existente, ela pode ser retroativa e, de praxe, o é. Fosse criativa, não poderia haver retroação21.
A lei não é o meio próprio para criar o direito, mas é o meio apropriado para declarar a existência do direito já existente e, com isso, afastar dúvidas a seu respeito22. Todavia, mesmo com essa declaração, ainda pode restar, e normalmente resta, situação de direito não declarada em determinada lei isolada, mas o direito, ainda que não declarado em determinada lei, pode ser encontrado em outras leis, ou mesmo na consciência popular, quando analisadas em conjunto, como se deve fazer em qualquer caso de interpretação23.
1.2. Lacunas da Lei
O direito é exaustivo, mas a lei nunca é exaustiva. É impossível exigir-se que toda lei seja exaustiva e, seguindo esse ponto de vista, Fonseca afirmou que “diante da imperfeição da
lei, surge a necessária construção jurisprudencial para revelar o direito”24. Por isso, é necessário que se busque uma luz na jurisprudência para interpretar e aplicar certas leis, pois o direito contido nestas nem sempre aparece de maneira simples e primária, exigindo maior cuidado do intérprete para descobri-lo.
A lei, fruto da elaboração humana, sempre apresenta lacuna25. Somente o direito que é fruto da consciência coletiva não há lacuna e, mesmo assim, o direito positivado na lei está sujeito a lacuna. Nesse passo, cabe lembrar a lição de Gofredo Telles Jr: “O Direito Positivo é a parte do Direito Objetivo […]; todo o Direito Positivo se inclui no Direito Objetivo. Mas uma grande parte do Direito Objetivo não é Direito Positivo”26. Na mesma linha, Couture percebeu essa realidade e afirmou: “O processo põe em movimento o magistrado que deve dizer o direito. Sua função não é somente interpretar a lei, senão também adaptar a lei e as regras de direito a questões não previstas pelo legislador”27.
Por mais cuidadoso que seja o legislador, sempre haverá lacuna na lei porque a obra humana nunca será perfeita ou completa. Ferrara deixou expresso:
Por muito previsora e vigilante que seja a obra legislativa, é impossível que todas as relações encontrem regulamentação jurídica especial e que a plenitude da vida prática se deixe prender nas apertadas malhas dos artigos d’um código. Por outro lado, as relações sociais mudam continuamente28, surgem novas situações, mercê de descobertas e invenções em que o legislador do tempo não pensou nem podia pensar, e uma multidão de relações e conflitos novos interrompem na vida jurídica, exigindo disciplina e tutela29.
Em verdade, a lei não pode ser minuciosa e capaz de versar expressamente sobre todos os detalhes possíveis de acontecerem na prática30. Por mais esforço que fizesse o legislador, ainda por certo, ficariam muitos aspectos não tratados na lei formal31. Não se pode concluir que, na ausência de tratamento expresso na lei, inexiste o direito32. Este, muitas vezes, faz-se presente nas profundezas da lei, sem menção expressa em determinado texto, mas que pode ser apanhado em interpretação sistemática, apreciando o arcabouço jurídico de determinada sociedade33.
Seguindo-se a mesma trilha, Furtado deixou registrado que
a ordem jurídica será sempre passível de aplicação por um tribunal em caso concreto, mesmo que essa ‘ordem’ jurídica não contenha qualquer norma geral através da qual a conduta do demandado ou acusado seja regulada de modo positivo. Isto é, de forma a impor-lhe o dever-conduta que ele, segundo alega, não realizou34.
Certo é que, na ordem jurídica, será sempre encontrada uma solução para o caso que se apresenta. Todavia, essa solução pode não estar expressa na lei, mas estará no sistema jurídico. A lei contém lacuna, mas o sistema não. O direito nem sempre está na lei, mas sempre está no sistema de onde pode ser extraído35, ou mesmo na consciência ou vontade popular. A lei e a norma não são fontes do direito; diferentemente, são resultantes do direito que a elas antecedem. O direito é anterior à lei e à norma, sendo que estas somente servem para dar conhecimento da existência do direito. O legislador, ao legislar, leva em conta o direito real existente na sociedade e o julgador, ao julgar, leva em conta o direito natural já existente no meio social. Nem o legislador nem o judiciário criam direito36. O que fazem é a adaptação do direito existente à realidade social37.
2. NORMA
Inicialmente é de se observar que também se tem dado pouca importância para a conceituação de norma, bem como para a distinção desta com a lei e o direito. A norma não depende da existência de lei, podendo ser reconhecida em razão da convivência social, mas também ser oriunda da interpretação da lei. A norma deve ser entendida como direção a seguir ou comportamento a ser adotado em determinada situação, independentemente da existência de lei a respeito. A norma não é direito, mas é dela que se extrai o direito38.
Tornou-se costume entre praticantes do direito utilizar a expressão “norma jurídica” para designar determinada lei. É certo que a lei se destina a produzir norma jurídica, mas não é ela a própria norma. Desse modo, não é a forma mais adequada para se referir à determinada lei chamando-a de norma jurídica. A norma de direito não depende de lei, podendo ser extraída ou encontrada em outras fontes, tais como nas regras e nos princípios gerais. A lei é o menos; a norma, o mais. A lei é restrita e menos abrangente, enquanto a norma é mais abrangente, de modo que pode se valer do conteúdo da lei, mas se pode ir mais longe e buscar elementos nas mais diversas fontes para a sua configuração (art. 140, do CPC).
A norma que não pode ser confundida com a lei nem com o direito é o meio mais relevante para se chegar a este último. Norma não é o direito, mas atua como forte indicativo para o aperfeiçoamento do direito. Pode ser escrita ou não, encontrada na vontade popular, nos costumes, na lei. Costuma-se dizer que a norma é fruto da interpretação da lei, e que com esta não se confunde39. Mas a norma pode existir sem que exista lei40.
A norma pode constar e ser extraída de textos escritos, bem como da convivência social, pela adoção de costumes que indicam como a sociedade deve se comportar. A norma pode ser extraída da lei, bem como de fatos sociais ocorrentes na sociedade. Tantas são as comunidades que vivem sem lei, mas que tem as suas normas a serem seguidas41. Não é da lei ou da norma que nasce o direito; ao contrário, é deste que surgem aquelas.
A norma é elemento natural que deve surgir da consciência coletiva42, visto que o legislador está subordinado à vontade popular, porque todo poder emana do povo e em seu nome é exercido (art. 1º, par. único, da CF). Dessa forma, a neutralidade antevista pelo autor é a confirmação do que até agora se apregoou de que o direito nasce da consciência, e esta nasce da necessidade do povo. O Estado é neutro, isso porque somente a sociedade sabe aquilatar suas verdadeiras necessidades e, com isso, formar a consciência coletiva. Para Giulio Battaglini, o direito é extraído da necessidade, que é buscada por meio de uma filosofia que respeite os valores universais:
O Direito só pode inspirar-se numa filosofia que respeite os valores universais, os interesses do indivíduo ou, melhor de pessoa, considerada na sua natureza, que é universal, e, por isso, se sobrepõe a todos os outros interesses que lhe estão subordinados. Este humanismo nasce do bom senso que não deixa o jurista, digno que traduzem as necessidades e aspirações mais profundas do homem. Verdades que não pode trocar por utopias de qualquer espécie, mesmo se exaradas na lei43.
2.1. Diferença entre lei e norma
Não se pode confundir a lei com a norma44, como se fossem a mesma coisa. A norma como conduta a ser adotada não depende de lei, esta é que precisa daquela. Pode existir norma sem lei, mas toda lei deve impor ou produzir uma norma, muito embora a norma possa sobreviver sem lei, esta tem como finalidade produzir uma norma. Por isso, pode haver norma sem lei, mas não pode existir lei sem norma. A lei pode conter lacuna ou ser omissa, o
que não ocorre com a norma. A norma nunca terá lacuna, porque ela pode ser extraída das mais variadas fontes, não se prendendo somente na letra da lei.
Enganam-se aqueles que pensam que a lei e a norma são a mesma coisa. A norma pode existir sem a lei, mas esta, quando existente, não pode sobreviver sem a norma. A lei tem por finalidade produzir uma norma que deve ser extraída de sua interpretação. Esta norma que será extraída da lei usualmente é diferente desta, porque a lei visa estabelecer uma norma, mas nem sempre o faz satisfatoriamente. Disso resulta a diferença entre a lei e norma. A norma nem sempre coincide com a literalidade da lei. É da lei que se extrai a norma, tomando por base aquilo que aquela pretende normatizar, mas nem sempre diz o que realmente pretende dizer.
A norma, como figura jurídica, está alinhada ao gênero em que se colocam as regras e os princípios, visto serem todos dotados de caráter normativo, mesmo que não constem no texto restritivo da lei45. A norma, que não depende da existência de lei, pode ser originária de uma ou mais leis ou princípios, não havendo necessidade de a norma ser extraída de uma só lei ou de apenas um princípio46. O intérprete, para chegar à melhor aplicação do direito, poderá se utilizar de várias leis ou vários princípios para extrair a norma mais adequada para cada caso.
Quem se prende ou fica submisso, limitado à literalidade da lei, jamais vai compreender e alcançar o verdadeiro sentido da norma. A lei pode dizer uma coisa e a norma que dela deve ser extraída poderá dizer outra bem diferente. O leigo e aquele menos preparado ficam parados na lei, enquanto o interprete mais arguto vai mais longe e procura descobrir qual é a norma que se deve ser extraída.
Como foi exposto, esta é a lei. Mas não é a norma. Desta lei é que se deve extrair a norma a ser seguida. A lei nem sempre retrata o real sentido da norma. Já a norma pode ser considerada como o resultado da interpretação da lei, sendo que, no entanto, em muitos casos, necessariamente esse resultado se afasta em muito da literalidade da lei, é o que se pode ver conforme alguns exemplos47.
3. O DIREITO
O direito é uma faculdade com prerrogativa outorgada à pessoa ou grupo de pessoas, em virtude da qual a cada um se atribui o que é seu, não se permitindo que outrem venha prejudicá-lo em seu interesse. Consubstancia-se em regras obrigatórias (escritas ou não), que presidem as relações dos homens em sociedade, encaradas não somente sob seu ponto de vista legal, como sob o ponto de vista geral, abrangendo não só o direito objetivo, como o direito subjetivo, o positivo e o natural.
Por esse motivo é que se pode dizer que o direito é exaustivo, muito embora a lei não o seja. O direito e a norma extravasam do conteúdo limitado da lei. Se assim não fosse, bastaria ser alfabetizado: ler a lei e aplicar o direito. Mas não é tão simples assim. O intérprete há de ser versado em ciências jurídicas para afastar-se da letra fria da lei e, com base nesta, alcançar a norma e o direito que não transparecem à primeira vista.
A lei por si só não basta para expressar o direito, razão por que o intérprete precisa buscar o direito nas profundezas da norma, descobrindo o direito que se deve avocar e que não aparece à primeira vista na letra da lei. Para Geraldo Ataliba, “interpretar não é ler. Se bastasse ler para interpretar, qualquer alfabetizado seria intérprete”48, acrescentando:
Se não interpretarmos, se nos limitamos a ler, estaremos, em primeiro lugar, servindo mal a sociedade, em segundo lugar, estaremos proclamando à sociedade a desnecessidade da existência de bacharéis, vez que qualquer alfabetizado já poderá tornar-se intérprete49.
Para Puig Brutau “o direito desborda da norma formal que contém, posto que vive agitado pelas circunstâncias, sempre inquietas do quotidiano”50. No mesmo sentido, Theodoro Júnior elabora que “é no drama da vida que se revelam as angústias maiores da realização do justo, ideal supremo do direito, e não na simples previsão genérica que faz o legislador daquilo que deverá acontecer”51.
Clóvis Beviláqua ensina que a lei não exaure o direito, recebendo os aplausos de Contrera de Carvalho, que disse que “a lei, por mais que se alarguem as suas generalizações, por mais que se espiritualize, jamais poderá compreender a infinita variedade dos fenômenos sociais que emergem”52. Lembra Coelho que o direito não esgota com a lei e pode ser encontrado fora desta, expondo: “Todavia, nem a totalidade do direito se exaure na legislação e nas fontes formais nem devem elas ser encaradas acriticamente”53.
O direito antecede e não se exaure na lei. Já Franco Montoro afirma que ele está acima da lei e expôs: “Mas, acima da lei, e como fundamento dos direitos subjetivos, está o direito na acepção de jus ou ‘justo objetivo’, isto é, aquilo que é devido por justiça”54. Não é da regra que emana o direito, mas do direito jus, que existe objetivamente, é que se faz a regra55.
Toda lei deve nascer do consenso e representar a vontade da maioria. O povo não pode emanar uma lei contrariamente a seus interesses, contra seus direitos, contra suas aspirações. Daí a conclusão de que a lei representa o direito preexistente e que nasceu e solidificou na vontade geral. Entretanto, deve ser lembrada a lição de Montesquieu, para quem “há leis que o legislador conheceu tão pouco que são contrárias ao próprio objetivo a que ele se propôs”56.
Em sendo verdade que o homem deve submeter-se à lei, ela não deve ser um estorvo, um entrave na sua vida e na vida da comunidade, mas deve constituir-se em algo que contribua para a consecução dos objetivos visados pelo ser humano. A propósito, lembra-se a advertência de Coelho, para quem o direito existe para a sociedade e não está para o direito57.
A lei existe para servir ao direito. Qualquer lei que eventualmente não atenda aos interesses sociais de determinada sociedade deixa de ser direito, senão um antidireito. Observara G. Gurvitch que “as normas jurídicas podem ser mais ou menos perfeitas, mas não serão ‘direitos’, se não estiverem orientadas no sentido da realização da justiça”58. Pode-se dizer, em conclusão, que o direito é mais amplo do que a lei. Toda lei deve representar o direito, mas nem todo o direito está representado na lei positiva.
3.1. Fonte do direito
O direito, em verdade, nasce de uma fonte material, que é a vontade ou consenso do povo de determinada sociedade, e se exterioriza por meio de uma fonte apenas formal, que é a lei. Isso acontece porque o legislador que representa o povo não pode elaborar norma contrária ao consenso (art. 1º, par. único, da CF). A lei tem sempre de representar a vontade do povo, pois essa vontade geral é que é a verdadeira fonte material do direito. Toda sociedade manifesta suas preferências em relação aos valores nela existentes59.
O interesse da sociedade pela criação do direito foi demonstrado por Galvão de Souza: “O Estado de Direito tornou-se a grande aspiração daqueles que querem ver representados os direitos humanos. Pois ele essencialmente significa a submissão do Estado à ordem jurídica, de maneira a salvaguardar as liberdades, evitando as arbitrariedades do poder”60.
A lei tem sempre de representar a vontade do povo, pois é essa vontade geral que é a verdadeira fonte material do direito61. A lei e a jurisprudência não são fontes do direito, visto que este é que é fonte daquelas. É do direito que o legislador extrai a lei; e o juiz, a decisão62. Galvão de Souza adverte, contudo:
Mas as leis não podem ser elaboradas arbitrariamente pelo legislador. Há uma justiça anterior e superior à lei escrita, há direitos que precedem a feitura das normas estatuídas pelo poder social competente. Esta Justiça e estes direitos, que não dependem das prescrições da ordem jurídica positiva, fundamentam-se na lei natural63.
A antecedência do direito e sua conformidade com a vontade social fora antevista por Savigny, quando se expressou que “sempre e quando uma relação jurídica se apresenta ao espírito e é posta em questão, verifica-se que há muito já existia, nem mais é possível inventá-la”64. Seguiu-se Vicente Ráo, que expôs: “Fonte substancial do direito, pois, é a consciência comum do povo, que dá origem e legitimidade às normas lógicas que, dela, a razão extrai”65. Também reafirmou que: “a fonte substancial suprema do direito se encontra na consciência comum do povo, manifestando-se, inicialmente, sob forma de costume”66.
A lei nasce do direito, e não este daquela. Assim, esse direito objetivado na lei, na expressão de Brandão Cavalcanti “é um direito natural, porque é uma expressão da consciência coletiva à que nos referimos; ao órgão legislativo […] incumbe disciplinar as normas jurídicas dentro dos quadros e das exigências do momento”67. O direito, que normalmente é encontrado na lei, não nasce nem se exaure nesta. A lei é uma das formas de expressão ou exposição do direito. Para Brandão Cavalcanti, “a Lei é a forma de que se revestem os atos do Poder Legislativo, manifestação por excelência da vontade popular por meio dos órgãos destinados a ditar as normas gerais porque se devem regular as relações jurídicas no país”68.
A vontade popular que dá origem ao direito é a força propulsora da lei. Assim é o atualizado ensinamento de Paulus, encontrado em Montesquieu, nestes termos: “Não é da regra que se tira o direito, mas é do direito que a regra se faz. Portanto, mediante a regra se transmite aos outros um breve relato das coisas”69.
Para Vicente Ráo, as normas de direito não são criadas ao acaso nem vivem dispersas e divorciadas da realidade humana subjugadas em quadros artificiais; ao contrário, um elo as une e coordena em direção a um fim comum, transformando-as em um todo lógico70. O direito não se limita ao conteúdo da lei, vez que não é estático, está em constante mutação, acompanhando a mutação social, que é permanente no seio da sociedade.
A fonte do direito não é a lei71, aquele existe mesmo sem lei, conforme Gordillo: “Por tais razões os direitos individuais preexistem às leis e aos atos administrativos […] As leis poderão regular os direitos dos indivíduos fixando seus alcances e limites; porém, ainda que nenhuma lei seja ditada, o direito individual existe, não obstante”72.
O jurista moderno há de convir de que toda lei deve representar o direito, e que esse deve ser retirado dos anseios sociais sem nenhuma invenção, mas tão somente com observação e assimilação. Não se pode negar o dinamismo do direito, pois este, longe de ser estático, está em constante evolução mutativa, revelando um contínuo “vir a ser”. O direito é mutável. Todavia, existe uma ordem superior imutável. Essa ordem maior e imutável consiste em que o direito de um povo está no seu consenso.
A vontade e o consenso do povo é verdade imutável e fonte primária do direito sobre o aspecto objetivo; é a fonte material do direito de uma sociedade. Tudo que vier a
contrariar a vontade geral deixa de ser verdade, não passando de uma farsa imposta por quem deveria representar o povo, mas o trai em seus desígnios.
No mundo jurídico, encontra-se apenas uma verdade absoluta: o direito. O direito é a única verdade jurídica existente.
Assim, as ‘verdades’ do mundo jurídico, em quaisquer dos seus campos – legal, doutrinário e jurisprudencial – são relativas, contingentes, mutáveis e temporária, daí porque o professor de direito que se considerar dono da verdade, inevitavelmente, dispensará suas energias preparando alunos para uma realidade que já não existe,
conforme elucidou Melo Filho73, ou como afirmou Porto, para quem, “a verdade jurídica é um simples juízo de credibilidade em transição”74.
O jurista moderno há de convir de que toda lei deve representar o direito, e que esse direito deve ser retirado dos anseios sociais sem nenhuma invenção, mas tão somente de observação e de assimilação. Não se pode negar o dinamismo do direito, pois, este, longe de ser estático, está em constante mutação. O direito é mutável. Todavia, existe uma ordem superior imutável. Essa ordem maior e imutável consiste em que o direito de um povo está no seu consenso.
3.2. Evolução do direito
O direito em si evolui permanentemente conforme variam os acontecimentos sociais, de modo que os comportamentos também devem ser avaliados de modo diferente, para atender o melhor direito que deve ser aplicado conforme a fase de sua evolução fática, mesmo que as leis não sejam alteradas75. O direito está em constante evolução, o que pouco evolui é o pensamento daqueles que trabalham com o direito76. É tarefa difícil vencer o conservadorismo, mas não custa tentar77.
Para se compreender a evolução do direito é preciso raciocinar com os tempos modernos e atentar para as mudanças sociais78. A evolução do direito exige do intérprete que também se evolua e mude sua forma de pensar79. Pensar bem é a melhor maneira de contribuir para o aperfeiçoamento do direito e melhorar as relações entre as pessoas80.
A sociedade, por si mesma, se desenvolve, exigindo que o direito e sua interpretação sejam aperfeiçoados, afastando-se dos dogmas do passado81. Sabe-se da dificuldade que existe para vencer o conservadorismo, pois a verdade nem sempre é bem-aceita imediatamente. “O filósofo alemão Arthur Schopenhauer (1788-1860) dizia que a verdade possui três estágios. Primeiro é ridicularizada. Depois, rejeitada com violência. Por fim, é aceita como sendo evidente por si própria” (ZALIS, Pieter. Especial Impeachment. Revista Veja, edição 2478, ano 49, n. 20, p. 71, de 18 de maio de 2016.)
3.3. Exaustividade do direito
A lei nunca é exaustiva, mas o direito é exaustivo. O sistema jurídico não pode conter lacunas. A lacuna somente pode ser encontrada na lei e não no direito.
A exaustividade consiste em abranger a ordem jurídica, toda a convivência humana em sociedade, mesmo que a forma abstrata traçada pelo legislador não tenha conseguido antever todas as hipóteses de conduta que na realidade vierem a se registrar no concreto relacionamento social82.
Dessa forma, mesmo quando não existe lei, com certeza haverá direito.
Para Pereira Lira: “O Direito não tem lacunas. O ordenamento jurídico é que as tem, e o intérprete tem de recorrer aos meios de integração previstos para supri-las”83.
Foi visto que a lei é lacunosa e que o direito não o é. O intérprete deve partir-se do princípio de que o direito não tem lacunas e de que para todo o caso não previsto ocorre sempre uma norma jurídica desenvolvida e elaborada no sistema. “A ordem jurídica é uma atmosfera que circunda a vida social em toda a sua completeza, que lhe domina todos os movimentos, que não tolera espaço algum vazio de direito (horror vacui). Ordem jurídica e vida social coincidem: aquela é uma superestrutura desta”84.
Existe um princípio que é consagrado em todas as legislações de que ao juiz não é dado deixar de decidir a pretexto de que não existe lei que regula a matéria (cf. CPC, art. 140). Ao contrário do que se possa imaginar, a lei não dá ao julgador o poder para criar o direito, apenas, e de modo implícito, está afirmando que a lacuna está somente na lei e não no direito, até porque, antes da lei existe o direito. E se esta lei não vier, o direito continua mesmo sem lei.
Ferrara afirmou: “Em face das lacunas da lei, o juiz não pode furtar-se a julgar, alegando que não existe norma para aplicar ao caso concreto: a sua recusa equivaleria uma denegação de justiça. Deve decidir sempre qualquer controvérsia que seja submetida e decidi-la com base no direito”85. Em nota preambular à obra de Hans Kelsen, João Baptista Machado afirmara: “O direito é insuscetível de fraude; não há lacunas”86.
A exaustividade do direito é reconhecida pela maioria da doutrina, em contraposição à reconhecida lacuna da lei escrita. Damásio de Jesus afirmou que “a ordem jurídica não tem lacunas, pois se integra através de processos científicos, mas a lei as tem”87. Miguel Reale diz que “a lei tem lacunas, tem claros, mas o direito interpretado como ordenamento de vida, este não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada sempre uma solução para cada conflito de interesses”88.
3.4. Diferença entre direito e lei
Demonstrando que a lei não é exaustiva e que essa qualidade é inerente ao direito, demonstra-se que entre o direito e a lei existe diferença. Aliás, nesse sentido, fartos são os ensinamentos doutrinários a respeito. “O direito não se confunde mais com a lei, não se confunde com os textos escritos, como se verificava na Escola da Exegese. A lei é apenas instrumento de revelação do direito, porquanto não prevê tudo aquilo que a existência oferece no desenvolvimento histórico”89. “Não se pode confundir o direito com a lei, vez que o aquele é exaustivo e esta é limitada e não exauriente.”90
Foi exposto que o direito é fruto da consciência coletiva e que a lei é apenas a imagem daquele. Caso a lei não corresponda aos anseios sociais, logo será uma falsa imagem do direito. Nesse aspecto diz Hans Reichel: “O juiz não deve aplicar a lei porque ela não representa o direito”91.
Assim, a lei é apenas a imagem ou a figura que representa o direito, mas com ele não confunde, chegando mesmo, em casos extremos, a ser contrária ao direito, transmutando-se em falsa imagem do direito. Nessa última hipótese, o intérprete deve esquecer-se da lei para abraçar o direito, pois, em sendo este fruto do consenso social, deve ser respeitado para o bem da sociedade.
3.5. Universalidade do direito
A universalidade é outra característica marcante do direito92, ao contrário da lei, que nem sempre o é. O direito necessariamente alcança todas as pessoas indiscriminadamente. A lei
pode ser universal, mas pode também ser especial e atingir apenas certas e determinadas pessoas. Apenas a lei é que pode ser direcionada a certas pessoas e não o direito. Exemplo que se pode tirar são os regulamentos militares, os estatutos de funcionários públicos e os códigos de ética das categorias profissionais, os quais têm destinatários certos. A lei especial pode ter como destinatários os componentes dessas classes ou categorias, e não a população dentro de uma universalidade93.
Nem se pode pensar em tratamento desigual para os casos especiais que se destinam apenas a determinadas categorias, como informa Brandão Cavalcanti que Barkin disse que “todos têm o mesmo direito, mas não o direito às mesmas coisas”94. Diante dessa afirmação, pode-se dizer que o direito alcança a todos, mas existem leis que só alcançam determinadas pessoas. Todas as pessoas têm o mesmo direito, mas existem leis que contemplam direitos somente a certas e determinadas pessoas. Existem leis que somente atribuem direito aos trabalhadores assalariados e outras somente aos funcionários públicos etc.
3.6. Direito como consciência coletiva
Como foi anotado anteriormente, o direito nasce da consciência coletiva, e esta é a única e verdadeira fonte material do direito95. A lei é apenas fonte formal e nada mais. A lei somente declara o direito oriundo da vontade popular. O legislador, quando elabora e promulga a lei, o faz em nome e como representante da população (art. 1º, II, par. único, da CF) para atender a vontade do povo.
O direito deve ser captado pelo legislador entre os anseios da coletividade dentro de determinado momento histórico e, assim, ser transformado em lei, conforme ensina Mendonça Lima96. A lei há de ser a autêntica expressão da vontade e aspiração popular, como já dizia Rousseau: “Lei é a expressão da vontade geral”97. Ou ainda, como disse Limongi França, citando Duguit: “É a vontade da coletividade personalizada no Estado de uma essência diferente daquela da vontade dos indivíduos”98.
Reale afirmou: “A consciência coletiva, tal como aparece nas obras de Durkheim e de Davy, é a fonte primordial de todo direito”99. Em prosseguimento: “O direito é um valor ideal porque é uma criação da consciência coletiva, e esta é a criadora por excelência dos valores ideais”100. Acrescenta: “Não é, porém, o Estado que cria norma”101.
Em verdade, a função prioritária do legislador é expedir norma que regule o comportamento do povo, cujo comportamento é querido pelo próprio povo, e que reclama a expedição de tal norma. O legislador apenas representa o povo e faz aparecer na norma a sua vontade geral (art. 1º, par. único, da CF)102. Não se pode pôr em dúvida de que o legislador somente age em nome do povo e que deve seguir a vontade deste103.
Pelo que foi exposto até agora, é possível perceber-se e concluir-se com os romanos, que desde há muito já haviam descoberto esta verdade maior de que o direito se origina da vontade popular. Por sua vez, Edson Prata ponderou: “O legislador, na sua constante pesquisa dos reais interesses da coletividade, converte em normas jurídicas – coativas, consequentemente – aquelas regras que fundamentam a convivência e o modus vivendi do povo”104. Assim é o direito que naturalmente surge sem imposição e sem invenção alguma. Respeita a vontade do povo e pelo povo é respeitado. É direito real não mitificado.
3.7. O direito como necessidade
O direito, que é fruto da consciência coletiva, como restou acima mencionado, tem nessa consciência o resultado da manifestação de suas necessidades. Nasce o direito da consciência do povo e essa consciência nasce da necessidade social105.
O direito não pode ser inventado por pessoas, ele surge como necessidade para controlar o comportamento coletivo, conforme a vontade popular. O Estado em relação à criação do direito deve ser neutro106. A neutralidade é a confirmação do que até agora se apregoou de que o direito nasce da consciência e esta nasce da necessidade do povo. O Estado é neutro, isso porque somente a sociedade sabe aquilatar suas verdadeiras necessidades e, com isso, formar a consciência coletiva.
Por fim, para Giulio Battaglini, o direito é extraído da necessidade, que é buscada por meio de uma filosofia que respeite os valores universais. Nesse sentido, o direito só pode se inspirar “numa filosofia que respeite os valores universais, os interesses do indivíduo, ou melhor, de pessoa, considerada na sua natureza, que é universal, e, por isso, se sobrepõe a todos os outros interesses que lhe estão subordinados. Este humanismo nasce do bom senso que não deixa o jurista, digno que traduzem as necessidades e aspirações mais profundas do homem. Verdades que não pode trocar por utopias de qualquer espécie, mesmo se exaradas na lei”107.
Acerca da lei, da norma e do Direito/doutrina, 1
GELSON AMARO DE SOUZA: Acerca da lei, da norma e do Direito/doutrina, 1
FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: Lei, norma e direito. Title: Law, rule and rights. Autor: Gelson Amaro de Souza. Doutor em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Laureado com a Comenda Luciano Pinheiro de Souza do I Congresso de Direito Internacional de Direito Processual Civil. Professor aposentado dos cursos de mestrado e doutorado em direito da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP (Campus de Jacarezinho), ex-diretor e professor da Faculdade de Direito da Associação Educacional Toledo – AET de Presidente Prudente – SP. Procurador do Estado (aposentado) e advogado em Presidente Prudente/SP. Resumo: Pouca importância tem sido dada para a conceituação de direito, norma e lei, bem como à distinção de cada uma em relação às outras. O direito antecede à lei e à norma, não podendo com estas últimas ser confundido. O direito é o elemento vital de qualquer sociedade. Já a norma é uma conduta a ser adotada, ela não depende de lei, esta é que precisa daquela. Neste processo, o Estado deve ser neutro, porque somente a sociedade sabe aquilatar as suas verdadeiras necessidades e, com isso, formar a consciência coletiva. Palavras-chaves: LEI; NORMA E DIREITO. Abstract: Little importance has been given to the conceptualization of law, norm and law, as well as the distinction of each in relation to the others. The law precedes the law and the norm, and cannot be confused with the latter. Law is the vital element of any society. The norm, on the other hand, is a conduct to be adopted, it does not depend on the law, this is what needs that one. In this process, the State must be neutral, because only society knows how to assess its true needs and, with this, form the collective conscience. Keywords: LAW; NORM; RIGHTS. Data de recebimento: 27.04.2021. Data de aprovação: 02.06.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 4 – #671 – ago./set. 2021, págs … . Editor: Luiz Fernando de Queiroz,
Ed. Bonijuris, Curitiba, PR, Brasil, ISSN 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).
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NOTAS 1 “Observa-se que toda vez que se inova ou se está com certa tendência à inovação, encontra-se resistência por parte dos que não conseguem evoluir e acompanhar a crescente complexidade e exigência da sociedade atual. A praxe forense é formalista, repleta de mitos e, na maioria das vezes, não está voltada para resultados efetivos. São esses entraves que a efetividade do processo e o movimento do acesso à justiça tentam remover.” CARUSO PUCHTA, Anita. Eficácia Imediata da sentença e reforma processual. RJUNIJUS, v.9(10), Uberaba, maio/2006, p. 162. 2 “Esses nossos antepassados, porém, eram muito mais ignorantes do que nós; eles acreditavam em coisas que hoje nos são impossíveis de aceitar”, FREUD, Sigmund. O futuro de uma ilusão, p. 76. Porto Alegre-RS: L&PM Pocket, 2013. 3 “O direito é anterior à lei e, por isso, o Estado não é a última ratio do direito, como afirmava JHERING e como entendem as escolas alemãs da Selbstbestimmung (autodeterminação) e da Selbstbeschränkung (autolimitação).” Da interpretação jurídica, p. 251. LIMA, Mário Franzen de. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed. 1955. 4 “No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante o entendimento no sentido de que não há sociedade sem direito, ubi societas ibi jus.” GRINOVER, Ada Pellegrini, Cintra e Dinamarco. Teoria Geral do Processo, p. 03. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2. ed., 1976. 5 “Toda sociedade manifesta suas preferências em relação aos valores nela existentes.” SAMPAIO, Nelson de Souza. A positivação das normas de conduta como demonstração da subjetividade dos valores. Revista de Informação Legislativa, vol. 73 (p. 101-106), p. 101. Brasília. Senado Federal, março, 1982. 6 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudência no estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1989. 7 “Os próprios trabalhos parlamentares quase sempre concorrem mais para aumentar do que diminuir a confusão.” Da interpretação jurídica, p. 182. LIMA, Mário Franzen de. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed., 1955. 8 “A interpretação literal de uma norma, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência, é a forma mais pobre de estudar hermenêutica jurídica. As leis devem caminhar junto aos anseios e à evolução da sociedade para evitar o risco de se tornarem letras mortas. É sociedade que direciona os sentidos das leis, não contrário.” GONÇALVES, Alexandre Santos. Folha de S. Paulo, de 24-06-2017, Opinião A-3. 9 “Os cândidos param na letra, os astutos vão ao espírito.” 10 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudência no estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense, 1989. 11 “A lei não representa a origem, porém o resultado da atividade legislativa. Não constitui fonte do direito, senão o produto da legislação.” DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução Código Civil Brasileiro Interpretada, p, 41. São Paulo: Saraiva, 1994. 12 “A lei não esgota, em seu texto, todo o direito.” Da interpretação jurídica, p. 204. LIMA, Mário Franzen de. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed., 1955. 13 “Na realidade, a lei é algo muito inacabado e recebe conteúdo concreto, apenas através da jurisprudência.” ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: A modulação. Repro, v. 312, p. 303, ano 46, p. 331-330. São Paulo: Ed. RT, fevereiro, 2021. 14 “A lei está para o Direito como a parte para o todo, e o que rege a conduta humana é o todo, não a parte.” COUTURE, Eduardo J. Interpretação das leis processuais, p. 10. Rio de Janeiro: Forense, 4. ed., 1994. 15 DEL VECCHIO, Giorgio: “Não há interferência alguma entre os homens, não há controvérsia possível, por mais complicada e imprevista que seja, que não admita e exija uma solução jurídica certa.” Los Princípios Generales de Derecho, Bosch, Casa Editorial S/A, Barcelona, 1979, p. 4l. 16 “O papel do direito é regulamentar a sociedade, ao passo que o papel da lei é regulamentar o direito.” B. JUNIOR, Luiz A. Martins. Direito do Trabalho – um paradigma atual. in Direito dos Trabalhadores & Direitos Fundamentais. Coord. HASSAN, Roland, p. 241. Curitiba: Juruá, 2003. 17 Apud Humberto Theodoro Jr., op. cit., p. 166. 18 “A lei é um produto da experiência história. Surge em determinado momento, para determinada necessidade, procurando determinada solução”, COUTURE, Eduardo J. Interpretação das leis processuais. Rio de Janeiro: Forense, 4. ed., 1994. 19 “O direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.” BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 21. Brasília: Editora Polis – Editora Universidade Brasília, 1.989. 20 “Nesses casos, ‘os papeis do juiz e do legislador são complementares – o legislador edita uma norma genérica e o juiz torna os princípios, nela contidos, concretos’”. ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: A modulação. Repro, v. 312, p. 320, ano 46, p. 331-330. São Paulo: Ed. RT, fev. 2021. 21 “Para tanto não aceitou a retroatividade ou a irretroatividade como princípios absolutos, admitindo que a lei nova retroagisse em alguns casos e em outros não, protegendo assim a estabilidade das relações jurídicas e a segurança jurídica.” DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução Código Civil Brasileiro Interpretada, p, 13. São Paulo: Saraiva, 1994. 22“As fontes reais do direito não são mais a lei. São os usos, os costumes, a equidade, as construções doutrinárias e jurisprudenciais, que, cheias de seiva e de vida, substituírem textos mortos e princípios retrógrados. A lei viva já não é mais a do legislador”. Da Interpretação jurídica, p. 215-216. LIMA, Mário Franzen de. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed. 1955. 23 “As decisões dos juízes devem estar em consonância com o conteúdo da consciência jurídica geral, com o espírito do ordenamento jurídico, que é mais rico de conteúdo do que a disposição normativa, pois contém critérios jurídicos e éticos, ideias jurídicas concretas ou fáticas que não encontram expressão na norma do direito”. DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução Código Civil Brasileiro Interpretada, p, 11. São Paulo: Saraiva, 1.994. 24 FONSECA, A. Carlos. Técnica Jurídica e função criadora da jurisprudência. Senado Federal. Revista de Informação Legislativa, vol. 75, (137:176), pág. 157. 25 “A lacuna constitui um estado incompleto do sistema que deve ser colmatado ante o princípio da plenitude do ordenamento jurídico. Daí a importante missão do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dá ao magistrado, impedido de furtar-se a uma decisão, a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna, de forma que possa chegar a uma solução adequada”. DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução Código Civil Brasileiro Interpretada, p, 10. São Paulo: Saraiva, 1.994. 26 GOFFREDO TELLES JR., O Direito Quântico, 5ª ed., 1980, p. 386. 27 COUTURE, Eduardo J. Introduccion Al Estudo del Proceso Civil, Depalma, 1978, p. 89. 28 CARLOS MAXIMILIANO. “Não há fórmula que abranja as inúmeras relações eternamente variáveis da vida; cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rígido aos fatos, que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos” op. cit., nº 41, p. 36. 29 FERRARA, Francesco. op. cit., p. 156. 30 “Todavia, nem a totalidade do direito se exaure na legislação e nas fontes formais de que devem elas ser encaradas acriticamente”. COELHO, Luiz Fernando. Lógica e Interpretação das leis, p. 51. Forense, 1981. 31 JESUS, Damásio Evangelista de. “O conjunto de leis que compõe a ordem jurídica, por mais diligente e previdente que seja o órgão encarregado de sua elaboração, nunca deixará de ser lacunosa”. Direito Penal, v. I, p. 214. São Paulo: Saraiva, 1978. 32 MARTINS, Ives Gandra da Silva. “O direito formal é insuficiente”. Teoria da imposição Tributária, p. 23. São Paulo: 1983. 33 “O juiz nunca deve perder de vista que a lei não esgota o Direito e que não sabe muito quem sabe apenas aquilo que lhe ensinaram”. PORTO, Mário Moacyr. Ação de responsabilidade civil entre marido e mulher. RT. V. 575 (8-17) p.17 São Paulo: Revista dos Tribunais, setembro, 1973. 34 FURTADO, Paulo. Trilogia estrutural do processo à luz da teoria egológica. Revista Brasileira de Direito Processual. v. 15, p. 87. Rio de Janeiro: 3º trimestre de 1978. 35 “A lei não esgota, em seu texto, todo o direito. Daí a necessidade de reconhecer ao juiz, para que não deixa de cumprir a sua missão, a atribuição da livre pesquisa do direito, fora das fontes formais, sempre que estas não correspondam, com as soluções adequadas, às novas relações e aos novos institutos, criados pelo comércio jurídico”. Da Interpretação jurídica, p. 204. LIMA, Mário Franzen de. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1955. 36 “O que interessa de perto ao tema central deste estudo é a alteração do direito ocorrida pela obra dos juízes”. “Normalmente, diz-se que a jurisprudência muda para adaptar o direito às alterações da Sociedade, já que o legislador é mais lento”. “O judiciário, nesta medida, contribui para a evolução do direito”. ALVIM, Teresa Arruda. Uma novidade perturbadora no CPC brasileiro de 2015: A modulação. Repro, v. 312, p. 306, ano 46, p. 331-330. São Paulo: Ed. RT, fevereiro, 2021. 37 “a necessidade de adaptação do direito à realidade social. Uma das facetas da segurança jurídica é decorrente da existência de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e a vida real”. “Nesses casos, ‘os papeis do juiz e do legislador são complementares – o legislador edita uma norma genérica e o juiz torna os princípios, nela contidos, concretos’”. Obra e autora citadas, p. 320. 38 “Em verdade, a norma não é Direito, embora, em linguagem metafórica, possa dizer-se que ela contém Direito. Com efeito, já proclamara Paulo que ‘não é da regra que promana o direito, senão com base no direito, existente por si mesmo, que a regra é elaborada”. VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria Geral do Direito – Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Malheiros, 3ª edição, 1993. 39 “Norma é o resultado da interpretação do texto, seu objeto”. DIDIER JR, Fredie. Eficácia do novo CPC antes do término do período da vacância da Lei. REpro, v. 236, p. 326, São Paulo: RT. Outubro, 2014. Fredie, Didier, op. cit. p. 326. 40 “Normas são textos construídos a partir deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 30. 41“Norma jurídica é o resultado da interpretação do texto (signo de linguagem) ou dos sinais circunstanciais fáticas dos quais ela é decorrente”. DIDIER JR. Fredie, obra e local citado. 42 “A norma jurídica deve corresponder aos ideais e aos sentimentos de justiça da comunidade que rege. É tão-somente o meio necessário para alcançar a finalidade de justiça almejada pela sociedade”. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 361. São Paulo: Saraiva, 1988. 43 BATAGLINI, Giulia. A Interrupção do Nexo Causal, Livraria Cruz Braga, 1958, p. 8. 44 “Texto normativo não se confunde com a norma jurídica. Lei não é norma jurídica; lei é fonte de norma jurídica”. DIDIER JR, Fredie. Eficácia do novo CPC, cit.. REpro, v. 236, p. 326, 45“O direito só se concretiza como fenômeno normativo. Dizer que os princípios não são normas é uma forma muito sub-reptícia de negar a essa categoria a prerrogativa de influir na concretização do direito. ‘As normas compõem um gênero de que são espécies as regras e os princípios. Eles, as regras e os princípios, têm em comum, como espécies que são do mesmo gênero, o fato de serem ambos preceitos normativos, voltados à obtenção de resultados desejados pelo direito”. MENDES, Leonardo Castanho. O recurso especial e o controle difuso de constitucionalidade, p. 75. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 46 “Essa conclusão pode ser obtida tendo como ponto de partida a lição de Ricardo Guastini, segundo o qual uma norma pode surgir da combinação de duas ou mais disposições legais diversas”. MARANHÃO, Clayton e RUDINIKI NETO, Rogério. Trânsito em julgado progressivo: o entendimento das cortes supremas e a questão no CPC/2015. RMDCPC, v. 78, p. 14. Porto Alegre: Magister, maio/junho, 2017. 47 Alguns exemplos: A lei inserida no art. 4º, do Código Civil de 1916, dizia que a personalidade do homem começa com o nascimento com vida. Esta é a lei. Mas não é nem poderia ser a norma. A norma era que a personalidade da pessoa humana começava com o nascimento com vida. Isto porque a mulher também tem personalidade. Esta lei teve a sua disposição melhorada pelo art. 2º, do CC/2002, que dispôs que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, falando hoje em pessoa e não mais ao homem, como era de maneira restrita, como se mulher não tivesse personalidade. A lei contida no CC/1916, ao se referir aos deveres do casamento falava em marido (art. 233) e em mulher (art. 240). Já o art. 1.517 do CC/2002, ao tratar da capacidade para o casamento, fala em homem e mulher, como se fosse apenas estas pessoas que poderiam se casar. Estas são as leis, mas, não as normas. Neste caso a lei diz menos do que queria dizer, pois o casamento é realizado entre pessoas, e não necessariamente entre homem e mulher. Basta que sejam duas pessoas. Quando a lei fala em “devedor”, deve-se interpretar como abrangente do devedor e da devedora. Da mesma forma, onde a lei diz “o idoso”, leia-se na lei: o idoso e a idosa, porque esta é a norma. Assim também, para os casos em que a lei fala em empregado, mas, a norma alcança o empregado e a empregada. A CF no art. 5º LXXIII, fala que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular. Esta é a lei, mas, não é a norma. A norma alcança também a cidadã e não só o cidadão. O mesmo ocorre com a disposição do art. 228 da CF, que diz que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis. Esta é a lei, mas a norma é mais abrangente e alcança também aquelas menores que estiverem na mesma situação. 48 ATALIBA, Geraldo. Elementos de Direito Tributário, Ed. Revista dos Tribunais, 1978, p. 14. 49 Idem, op. cit., p. 16. 50 Apud Humberto Theodoro Jr., Nova Lei de Execução Fiscal e outros Estudos, p. 169. 51 Idem, op. cit., p. 170. 52 Apud A. A. Contrera de Carvalho, Doutrina e Aplicação do Direito Tributário, 2ª ed., 1973, p. 44. 53 COELHO, Luiz Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis, Ed. Forense, 1981, p. 51. 54 MONTORO, André Franco Introdução à Ciência do Direito, Livraria Martins, 1970, vol. I, p. 39. 55 MONTORO, André Franco, op. cit., p. 40. 56 MONTESQUIEU. Do espírito das leis, vol. II, p. 266. 57 COELHO, Luiz Fernando. op. cit., p. 195. 58 Apud Franco Montoro, op. cit., p. 46. 59 SAMPAIO, Nelson de Souza, Revista de Informação Legislativa, 73/101. Senado Federal – Brasília-DF. 60 GALVÃO DE SOUZA, José Pedro, Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, p. 125 – O Estado de Direito – Primeiras Jornadas Brasileiras de Direito Natural, Ed. Ver. dos Tribunais, 1980, p. 11. 61 “Las fuentes del Derecho son justamente, las instancias a las que acudem los juices, los legisladores, los funcionários administrativos, quando deben assumir la responsabilidade de crear uma norma jurídica”. RUA, Julio Cueto. Fuentes del Derecho, p. 20. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1.994. 62 “Em cambio, fuentes materiales serian todos aquellos factores reales que gravitam sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionários administrativos, inclinando su voluntad em sentido determinado em e lacto de crear uma norma jurídica”. RUA, Julio Cueto. Fuentes del Derecho, p. 26. 63 GALVÃO DE SOUZA, José Pedro, op. cit., p. 5. 64 SAVIGNY, Frederic Carl Von de. Sistema de Derecho Romano actual (trad. J. Meciay Poley), vol. 1, § 7º. Madrid, Gôngora, 1879. 65 VICENTE RÁO. O Direito e a Vida dos Direitos, t. II, vol. I, p. 210. 66 Idem, op. cit., p. 218. 67 BRANDÃO CAVALCANTE, Themístocles, Princípios Gerais do Direito Público, Ed. Borsoi, 1966, p. 167. 68 Idem, op. Cit., p. 165. 69 PAULO, Digesto, 50, 16, 17, I, lembrados por Aloysio Ferraz Pereira, in O Direito como Ciência, p. 17. 70 VICENTE RÁO, op. cit. tomo II, vol. I, p. 190. 71 “As fontes reais do direito não são mais a lei. São os usos, os costumes, a equidade, as construções doutrinárias e jurisprudenciais, que, cheias de seiva e de vida, substituírem textos mortos e princípios retrógrados. A lei viva já não é mais a do legislador”. LIMA, Mário Franzen, op. cit. p. 215-216. 72 GORDILLO, Agustín. Princípios Gerais de Direito Público, pág. 67. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977; 73 MELO FILHO, Álvaro de. Revista de Informação Legislativa nº 72, p. 348. 74 PORTO, Mário Moacyr. Revista dos Tribunais nº 575, p. 17. 75 “Como o Direito evolve e a finalidade varia, altera-se o sentido das normas sem se modificar o texto respectivo”. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 120, nº 122, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed. 1979. 76 “Os juristas que se prestam a alimentar tais discussões, no mais das vezes, não se dão conta de que mesmo os mais tradicionais institutos jurídicos estão sujeitos às alterações conceituais impostas pelo direito positivo vigente”. DALLA PRIA, Rodrigo. Legitimidade ativa na ação de repetição do indébito tributário, pp. 13:14. Tese de doutorado. São Paulo: PUC, 13 de abril, de 2016. 77 “Não é fácil, é pelo contrário audacioso e até mesmo temerário, raciocinar, mas é necessário tentar”. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, p. 41. § 16. São Paulo: LEJUS, 1999. 78 “Não tenha medo de pensar diferente dos outros. Tenha medo de pensar igual e descobrir que todos estão errados”. BORBA, Marcos Alves. Jornal “O Imparcial”, p. 3A. Presidente Prudente-SP. 03-12-2014. 79 “Não é triste mudar de ideia. Triste é não ter ideia para mudar”. MARTINS, Sergio Pinto, citando Barão de Itararé. Novos rumos do Processo do Trabalho. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, v. 282, p. 62. São Paulo: IOB, dezembro, 2012. 80 “Tiramos deste extrato que a melhor forma de contribuir para o aperfeiçoamento do mundo que vivemos é propor novas soluções e reagir contra os vícios de nossa época”. MATTOS, Karina Denari Gomes de. A legalidade do protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa da Fazenda Pública. ETIC – Encontro de Iniciação Científica – ISSN 21-76-8498, v. 6, nº 6. Presidente Prudente – Faculdade de Direito da Associação Toledo de Ensino – Unitoledo – Revista Intertemas, 2010. in <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/download/2369/1901> 81 “A sociedade humana caminha e se desenvolve, e o Direito deve adequar-se a esse movimento. As próprias leis, os próprios códigos mudam, mas – mesmo durante o tempo em que permanecem em vigor – são interpretados e aplicados de um modo novo, segundo as exigências emergentes da vida social. Assim os livros, que neles se inspiravam, perdem todo o interesse a não ser, eventualmente, o histórico”. LIEBMAN, Enrico Túlio. Prefácio à quarta edição do Processo de execução. São Paulo: Saraiva, 1980. 82 THEODORO JR. Humberto, A nova Lei de Execução Fiscal, p. 115. 83 PEREIRA LIRA, Ricardo. A aplicação do Direito e a lei injusta. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol. 5, pág. 87, Renovar – Rio 1.997; 84 FERRARA, Francesco. op. cit., ps. 155 e 156. 85 Idem, op. cit., p. 158. 86 KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural, 2ª ed., Armênio Amado, Editor, Coimbra, 1979, p. XXII. 87 JESUS, Damásio E. Direito Penal, vol. I, Pág. 45; 88 Lições Preliminares de Direito, Ed. Saraiva, 1978, p. 283. 89 REALE, Miguel. Lições Preliminares, p. 283. 90 “Na verdade, não se confunde o direito com a lei, nem a esta se reduz aquele”. GRINOVER – DINAMARCO- CINTRA, Teoria Geral do Processo, cit. p. 57. 91 HANS REICHEL, La Ley y la Sentencia, Madrid, 1921, p. 76. 92 Neste sentido: PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La universalidade de los derechos humanos y el Estado Constitucional. Bogotá: Universidade Extremado de Colombia, 2.002. 93 “sem agravos à isonomia, a lei pode atingir uma categoria de pessoas, ou, então, voltar-se para um só indivíduo, se tal caso visar a um sujeito indeterminado e indeterminável do presente”. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. Revista dos Tribunais, 1978, p. 32. 94 Apud Temístocles Cavalcante, Princípios Gerais de Direito Público, Ed. Borsoi, 1964, p. 198. 95 VICENTE RÁO. “A norma de direito consiste no preceito ou mandamento que o Estado representante da vontade popular elabora ou reconhece impondo-o à observância de todos”. op. cit., loc. cit. 96 MENDONÇA LIMA, Alcides. Revista de Processo 22/287 – Oração aos formandos de 1980 da U. F. Pelotas, Fac. Direito em 27.12.80. 97 ROUSSEAU, Jean Jacques. Contrato Social, Cultura, 1944, p. 103. 98 LIMONGI FRANÇA, R. O Direito, a Lei e a Jurisprudência, p. 70. 99 REALE, Miguel. Fundamentos de Direito, nº 14, p. 6l. 100 Idem, op. cit., nº 15, p. 66. 101 Idem, op. cit., p. 79. 102 DINAMARCO, GRINOVER E CINTRA, “a legislação estabelece as normas que, segundo a consciência dominante, devem reger as mais variadas relações, dizendo o que é lícito e o que é ilícito”. Op. cit. p. 13. 103 ANIBAL BRUNO. “Por trás desses órgãos que ditam o direito como vontade expressa do Estado está a fonte remota e originária da norma jurídica, que é a consciência do povo em dado momento de seu desenvolvimento histórico, consciência onde se fazem sentir as necessidades sociais e aspirações da cultura da qual uma das expressões é o fenômeno jurídico.” Direito Penal, Ed. Forense, 1978, tomo I, p. 201. 104 PRATA, Edson. prefaciando a obra Das Provas e da Audiência de Eulâmpio Rodrigues Filho, LEUD, 1981. 105 SANTI ROMANO. “Como o costume, a necessidade dada a sua maior energia é fonte autônoma do direito superior a lei”, op. cit., p. 120. 106 COELHO, Luiz Fernando. “O direito é expressão semiológica da ordem social e o Estado é a organização incumbida de manter a ordem através do direito, donde se conclui que o Estado é neutro na elaboração das leis.” Op. cit., p. 338. 107 BATAGLINI, Giulio. A interrupção do nexo causal. Lisboa: Livraria Cruz Braga, 1958, p. 8.
