Willian Alessandro Rocha JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO DO TRT-2
Lucas Silva Almeida ADVOGADO
A ordem constitucional vigente no Brasil desde 5 de outubro de 1988 trata as crianças e adolescentes com absoluta prioridade (art. 227, crfb), inaugurando a doutrina da proteção integral, em contraponto à doutrina da situação irregular, dominante no período anterior à carta magna. Assim, deixou-se de ter um sistema jurídico que encarava crianças e adolescentes como simples objetos (com conteúdo predominantemente sancionatório), passando a ampará-los como sujeitos de direitos (com conteúdo protetivo).
Na esteira da nova ordem constitucional foi elaborado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), consagrando uma série de direitos às pessoas menores de idade. Outras leis infraconstitucionais foram alteradas para se adequar à nova ordem constitucional, por exemplo a Consolidação das Leis do Trabalho (clt).
A jurisprudência também passou a decidir os conflitos com base na doutrina da proteção integral e no princípio da absoluta prioridade, não somente nas relações jurídicas envolvendo diretamente crianças e adolescentes, mas também no âmbito de relações entre particulares ou entre estes e o Estado, quando alcançarem crianças e adolescentes de modo indireto.
No âmbito da Justiça Federal, os tribunais têm admitido a concessão do denominado auxílio-doença parental, destinado aos segurados que se obrigam a parar de trabalhar em função da necessidade de cuidarem de seus filhos em situações de enfermidades graves.
De outro lado, a ordem constitucional também confere especial proteção ao trabalho e, especialmente, ao salário (arts. 1º, iv; 7º, iv, v, vi, vii e x, crfb).
Neste cenário, pretende-se demonstrar que a ausência ao trabalho decorrente da necessidade de o empregado acompanhar filho enfermo em internamento hospitalar deve ser considerada licença remunerada, doravante chamada licença parental, uma vez que é responsabilidade do empregador o pagamento dos salários relativos aos primeiros 15 dias de afastamento, por determinação do § 3º do art. 60 da Lei 8.213/91.
Visando a conferir coerência sistêmica ao ordenamento jurídico, na medida em que, conforme crescente corrente jurisprudencial, a previdência social tem sido obrigada ao pagamento do “auxílio-doença parental” aos segurados impossibilitados de trabalhar em razão da necessidade de acompanhar familiar enfermo, os mesmos fundamentos devem ser utilizados para obrigar o empregador ao pagamento dos salários dos primeiros 15 dias de afastamento.
- PROTEÇÃO DO SALÁRIO
O salário recebe especial proteção do ordenamento jurídico, tanto no âmbito nacional quanto no internacional.
Sobre o assunto, Arnaldo Süssekind (1999, p. 470) salienta que:
Sendo o salário o principal, senão o único meio de sustento do trabalhador e de sua família, procurou a lei brasileira cercá-lo de proteção especial de caráter imperativo, a fim de assegurar o seu pagamento ao empregado, de forma inalterável, irredutível, integral e intangível, no modo, na época, no prazo e no lugar devidos.
A Convenção 95 da Organização Internacional do Trabalho (oit) prevê diversas medidas de proteção ao salário, dentre as quais a proscrição de descontos salariais, permitidos apenas nas condições e limites impostos pela legislação nacional ou fixados por convenção coletiva (art. 8º).
A Constituição da República também prescreve a proteção do salário como direito social fundamental (art. 7º, x), garantindo a todos os trabalhadores um salário mínimo capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de suas famílias (inc. iv), determinando que o salário não pode ser reduzido, exceto por convenção ou acordo coletivo (inc. vi).
Sobre os princípios da intangibilidade salarial, Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2013, p. 576) ponderam que:
Portanto, a orientação constitucional fundada nos princípios da intangibilidade e da irredutibilidade salariais contribui para realçar o valor da dignidade no trabalho, assegurando-lhe uma perspectiva ética. Considerado o prisma da dignidade no trabalho – e a contrapartida econômica que decorre do pagamento do salário ao empregado –, é que o trabalhador promove sua liberdade e consciência de si, além de exercer, em plenitude, suas potencialidades, a capacidade de mobilização e de efetiva inserção na lógica das relações sociais.
A clt também contém normas protetivas do salário. O art. 462 veda ao empregador “efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.
Comentando o referido dispositivo legal, Vólia Bomfim Cassar (2011. p. 912) destaca que:
O interesse maior tutelado pelas normas cogentes referidas visa à segurança econômica do trabalhador, mantendo sua estabilidade econômica. Não poderia o empregado viver na incerteza dos valores a serem recebidos a cada mês, pois conta om padrão monetário ajustado para assumir compromissos financeiros futuros.
O art. 473 da clt consigna que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário (casos de interrupção contratual, portanto) nas seguintes hipóteses: até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; até três dias consecutivos, em virtude de casamento; por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana[1]; por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; até dois dias, consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor; no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei 4.375/64 (Lei do Serviço Militar); nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer em juízo; pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro; até dois dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; por um dia por ano para acompanhar filho de até seis anos de idade em consulta médica; até três dias, em cada 12 meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada.
O rol é meramente exemplificativo, pois o empregado pode deixar de comparecer ao trabalho sem prejuízo ao salário por outros motivos não especificados no referido dispositivo legal, quando a razão da ausência for justificada pelo cumprimento de alguma obrigação do empregado. Nesse caso, o empregador tem o dever de tolerar tais ausências, notadamente quando não se puder exigir do empregado outra conduta a não ser o cumprimento de suas obrigações, a exemplo da obrigação de cuidar da saúde de seus filhos menores, a quem a Constituição da República garante a proteção integral, com absoluta prioridade (art. 227).
Ademais, o art. 131 da clt prevê as hipóteses em que não será considerada falta ao serviço, a saber: os casos referidos no art. 473 (acima listados); durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela previdência social; por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (inss), excetuada a hipótese do inc. iv do art. 133; ausência justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inc. iii do art. 133 da clt.
- DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Na evolução histórica dos direitos da criança e do adolescente no âmbito interno, atualmente de proteção diferenciada, identificam-se quatro fases, conforme a época e os documentos de sua elaboração.
Antes do século 17, pela ausência de tutela comunitária específica e tratamento legislativo, constata-se a fase de absoluta indiferença no tratamento dos direitos das crianças e adolescentes.
Em sequência, a doutrina pátria aponta a fase de mera imputação criminal com o Código Criminal do Império de 1830 e, posteriormente, com o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890.
Como terceiro acontecimento histórico destaca-se a publicação do primeiro Código de Menores, de 1926, conhecido como “Código de Mello Mattos” e, em seguida, do Código de Menores de 1979, inaugurando a fase tutelar da população infantojuvenil em situação de vulnerabilidade social. Mantinha-se, todavia, resquícios jurídicos da fase de mera imputação penal, o que consolidou a denominada doutrina da situação irregular de caráter tão somente assistencial ou repressiva.
Esse período se manteve até a promulgação da Constituição de 1988, e logo em seguida da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, lastreado no conteúdo axiológico da dignidade da pessoa humana (art. 1º, iii, crfb), no postulado dogmático da absoluta prioridade e do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, crfb) e nos diversos diplomas internacionais (art. 7º da Declaração de 1959, e art. 3º da Convenção de 1989 sobre os Direitos da Criança) que originaram a doutrina da proteção integral (art. 3º, eca) de tutela jurídica da população infantojuvenil.
De fato, a nova ordem constitucional, inaugurada com a crfb/88 (arts. 1º, iii; 6º; 7º, xxxiii; 24, xv; 227; e 228) rompeu com o modelo anterior (baseado na situação irregular do menor, com conteúdo sancionatório e discriminatório), passando a tratar a criança e o adolescente como sujeitos de direitos (art. 5º, eca) e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento físico, psíquico e social (art. 6º, eca), assegurando-lhes proteção integral, com absoluta prioridade, perante os atores sociais.
Veja-se o teor do art. 227 da crfb:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, internalizada ao direito brasileiro pelo Decreto 99.710/90, também adotou a doutrina da proteção integral. Prevê o seu art. 3º que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.
Segundo Luciano Antônio Furini (2011, p. 24), o art. 227 da Constituição Federal é fruto de movimento ocorrido nas décadas de 1970 e 80, no qual organizações não governamentais, igrejas e universidades apresentaram projetos alternativos, em manifestação contra a política oficial de atendimento às crianças e adolescentes. Citando Tôrres et al[2] Furini (2011, p. 24-25) pondera que:
Mostrava-se importante, naquele momento, garantir, constitucionalmente, elementos para a definição do paradigma da Proteção Integral como norteador de uma nova forma de conceber a política de atendimento à infância/adolescência. Era fundamental que as crianças e os adolescentes deixassem de ser vistos como menores em situação irregular – e, portanto, objeto de medidas judiciais – e passassem, pelo menos no plano legal, a ser considerados sujeitos de direitos, portanto cidadãos. As forças sociais que defendiam essa proposição estavam concentradas em nível nacional. Foi essa articulação que propiciou a aprovação do Artigo 227 na Constituição Federal de 1988. Após a promulgação da Constituição, as organizações da sociedade civil que participaram do processo constituinte influenciando a área da criança e do adolescente se articularam com setores progressistas da Magistratura, do Ministério Público e do Poder Executivo, defensores da doutrina da Proteção Integral, para elaborar e articular a aprovação da Lei Complementar aos Artigos 227 e 228 da Constituição, que viria a ser chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (grifos originais).
Sobre o assunto, Mário Luiz Ramidoff e Luísa Munhoz Burgel Ramidoff (2017, p. 32) afirmam que:
O desenvolvimento teórico e civilizatório (ideológico) alinhado às práticas propositivas (ações e experiências humanitárias) proporcionaram o rompimento legislativo (político) e social (cultural) com o regime legal anterior, então fundado na perspectiva da “situação irregular” – “Código de Menores”, Lei Federal 6.697, de 10.10.1979 expressamente revogada pelo art. 267, do Estatuto da Criança e do Adolescente –, através mesmo da assunção do marco teórico-pragmático denominado de “doutrina da proteção integral” que assegura, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais (valores humanos) afetos à criança e ao adolescente”.
Por sua vez, Guilherme Freire de Melo Barros (2020, p. 25) sustenta que:
A doutrina da proteção integral guarda ligação com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Esse postulado traduz a ideia de que, na análise do caso concreto, os aplicadores do direito – advogado, defensor público, promotor de justiça e juiz – devem buscar a solução que proporcione o maior benefício possível para a criança ou adolescente.
Antônio Carlos Gomes da Costa, citado por Wilson Donizeti Liberati (2007, p. 14), lembra que a doutrina da proteção integral
afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado.
Já Wilson Donizeti Liberati (2007, p. 17) acrescenta que:
Colocados em conjunto, os vocábulos prioridade e absoluta consagram a regra constitucional exarada no art. 227, determinando, erga omnes, a primazia do atendimento daqueles direitos sobre quaisquer outros [ao arrematar que] a aludida prioridade não é obrigação exclusiva do Estado; o texto constitucional convoca a família e a sociedade, para que, em suas respectivas atribuições, imprimam preferencial cuidado em relação às crianças e adolescentes.
Valerio Mazzuoli (2018, p. 316) acentua que a doutrina da proteção integral “irradia luzes para todos os assuntos relativos a crianças e adolescentes no Brasil, pela qual se reconhece a qualidade de sujeito de direitos a ambas as categorias e a necessidade de sua proteção especial, em razão de sua particular condição de ser humano em desenvolvimento”.
Quanto ao período de aplicação do conjunto normativo protetivo da maternidade e da infância, Ingo Sarlet (2018, p. 684) pondera que:
Tem-se como parâmetro para a caracterização do âmbito normativo de tal direito todo o período compreendido entre a concepção, gestação (por exemplo, atendimento pré-natal), nascimento e primeiros anos de vida da criança, tanto sob a perspectiva da mulher quanto da criança, de modo a assegurar a proteção de todos os direitos fundamentais que permeiam a relação mãe-filho e o bem-estar de ambos, tudo no sentido de uma exegese compreensiva de todas as dimensões relacionadas à maternidade. Por outro lado, muito embora aqui já não se possa mais falar propriamente em proteção à maternidade, no caso da proteção à infância o período há de abarcar a fase da adolescência, em virtude precisamente de uma leitura conjugada do art. 6º e do art. 227, ambos da CF.
No que toca aos destinatários do conjunto normativo, o mesmo autor salienta que “são tanto órgãos estatais, quanto particulares, aplicando-se, no mais, as diretrizes apresentadas no item sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, seja na parte geral, seja na parte dedicada à eficácia dos direitos sociais na esfera das relações privadas”.
Ou seja, tratando-se a proteção da criança e da maternidade um direito social fundamental, com eficácia vertical e horizontal, obriga tanto o Estado quanto os particulares, entre eles o empregador, na obtenção da proteção integral por meio das medidas que estiverem ao alcance deles dentro de suas respectivas atribuições, a exemplo do abono das ausências dos empregados que comprovadamente estiverem acompanhando seus filhos menores em internações hospitalares.
Tal desiderato, inclusive, constitui efetivação da doutrina da proteção integral e do preceito da absoluta prioridade (art. 4º, eca), que deve nortear a atuação de todos, em especial do poder público na figura do Poder Judiciário, para defesa da saúde das crianças e adolescentes.
- PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DA PARENTALIDADE EM ÂMBITO INTERNACIONAL
No âmbito internacional há uma especial proteção aos trabalhadores, homens e mulheres, com encargos de família.
O art. 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos contempla o direito a cuidados e assistência especiais à maternidade e à infância.
A Convenção da oit 156 prevê que todo país membro deve, entre os objetivos de sua política nacional, dar condições a “pessoas com encargos de família”de exercer o direito de fazê-lo sem estar sujeitas a discriminação e, na medida do possível, sem conflito entre o seu emprego e seus encargos de família. Embora dita convenção não tenha sido ratificada pelo Brasil, pode ser invocada como fonte supletiva do direito do trabalho, conforme o art. 8º da clt.
Na mesma linha, a Recomendação da oit 165 trata da igualdade de tratamento e de oportunidades para homens e mulheres trabalhadores, notadamente aqueles que possuem encargos de família. O § 1º da referida recomendação prevê que ela se aplica “a homens e mulheres com responsabilidades com relação a seus filhos dependentes, quando estas responsabilidades restringem a possibilidade de se prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir”.
Já o § 23 da sobredita recomendação trata especificamente da possibilidade de obtenção de licença em caso de doença do dependente. Veja-se o teor do mencionado parágrafo:
1) Deve ser possível a um trabalhador, homem ou mulher, com encargos de família relativos a um filho dependente, obter licença de afastamento em caso de doença do dependente.
2) Deve ser possível a um trabalhador com encargos de família obter licença no caso de doença de outro membro de sua família imediata que requeira seu cuidado ou apoio”.
E o § 28 da aludida Recomendação prevê que “Durante a licença de afastamento, referida nos Parágrafos 22 e 23, os trabalhadores interessados, em conformidade com as condições e a prática nacionais, devem ser amparados pela seguridade social, por um dos meios referidos no Parágrafo 3 desta Recomendação.
Ou seja, a licença deve ser remunerada na forma das condições e prática nacionais. No caso do Brasil, a Lei 8.213/91 prevê que cabe ao empregador pagar os primeiros 15 dias de salário em caso de incapacidade para o trabalho (art. 60, § 3º), sendo de responsabilidade da previdência social o pagamento do auxílio previdenciário a contar do 16º dia.
- DIREITO À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O direito fundamental à saúde para as pessoas em condição de desenvolvimento, que apresentam maiores fragilidades, dependência e exposição a riscos, figura em posição que requer cuidados e proteção peculiares dos atores sociais, a exemplo do empregador e do poder público.
A proteção integral, outrossim, compreende a absoluta prioridade que deve ser estendida às crianças e aos adolescentes, principalmente no tocante à formulação e execução de políticas sociais públicas e na destinação de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (art. 4º, par. único, Lei 8.069/90).
Essa incumbência, inclusive, promoveu recentes alterações na Lei 8.069/90, as quais foram efetuadas pela Lei 13.257/16 – Estatuto da Primeira Infância –, que prevê a formulação e implementação de políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância” (6 anos completos ou 72 meses de vida), de forma que a sociedade deve participar solidariamente com a família e o Estado na proteção da criança na primeira infância.
Um dos impactos interessantes da Lei 13.257/16 na seara laboral foi exatamente a alteração da Lei 11.770/08 – Programa Empresa-Cidadã –, trazendo a possibilidade de, assim como ocorre com a licença-maternidade, o prazo da licença-paternidade também ser prorrogado, desde que, entre outros requisitos, nesse período de prorrogação a criança fique sob os cuidados dos pais (art. 4º, Lei 11.770/08 com redação dada pela Lei 13.257/16), sob pena de o empregado perder o direito à prorrogação.
Tal proteção, aliás, se desdobra por inúmeras regras legais, afigurando-se como uma rede de proteção específica conferida ao interesse superior da criança e a sua condição de sujeito de direitos e de cidadã, com garantias e direitos específicos, inerentes à sua condição de pessoa em desenvolvimento, responsabilizando eventuais atores socais pela falta de garantia e efetivação de tais direitos.
Nesse sentido, o direito subjetivo e constitucional à saúde (art. 196, crfb), com base na absoluta prioridade ínsita à doutrina da proteção integral, promoveu inserções de regras jurídicas no Estatuto da Criança e do Adolescente, a exemplo do art. 12, que determina que estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, devem criar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação da criança e do adolescente.
Por todas estas ponderações, tomando-se como base a consagração do direito público à saúde da criança e do adolescente, pretende-se demonstrar que a ausência ao trabalho decorrente da necessidade de o empregado ter de acompanhar seu filho enfermo em internamento hospitalar deve ser considerada licença remunerada, doravante chamada licença parental, sendo de responsabilidade do empregador o pagamento dos salários relativos aos primeiros 15 dias de afastamento, por aplicação do § 3º do art. 60 da Lei 8.213/91.
Durante o liberalismo, sob as luzes iluministas, cultuava-se a liberdade puramente formal e o primado da lei, de forma que se tinha a lei como a vontade geral do povo, manifestada pelo parlamento, cabendo ao juiz tão somente aplicá-la, sem qualquer possibilidade criativa.
Nesse contexto, era institucionalizada a clássica dicotomia entre o direito público e o direito privado, não autorizando o Estado a interferir na zona de liberdade individual dos particulares, sob qualquer pretexto.
Como reflexo desse período, no cenário jurídico brasileiro havia o Código Civil de 1916 (Código Beviláqua), que no campo das relações privadas afigurava-se como um verdadeiro sol do sistema jurídico pátrio, influenciando condutas compatíveis com sua índole individualista e patrimonial, sem qualquer preocupação com o conjunto de direitos inerentes à nossa condição de pessoa.
De tal modo, o modelo clássico do Código Civil de 1916 via na autonomia da vontade a única fonte criadora de direitos e obrigações, respaldando dogmas quase que absolutos em torno dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do pacto firmado.
O curso da história, todavia, diretamente influenciado pelos movimentos sociais das classes operárias oprimidas por pactos desfavoráveis, levou a uma evolução no modo de pensar as relações contratuais que apenas garantiam o domínio econômico através de uma pseudoliberdade.
Essa transição foi bem detectada por Rodrigo Trindade de Souza (2007, p. 2) ao escrever que:
Identifica-se a falácia da liberdade de contratar, mormente diante da necessidade de prática do ato para a própria sobrevivência do indivíduo. Evoluiu a teoria contratual, acompanhando a formação do Estado Social e reconhecimento dos direitos de terceira geração, cujas características são a solidariedade e fraternidade.
A propósito, cabe lembrar a célebre frase de Lacordaire (apud Cesar e Oliva)[3]: “Nas relações entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, a liberdade escraviza e a lei liberta”.
De fato, no campo obrigacional, novos valores, necessidades e desafios são criados. Há uma transformação na finalidade da relação jurídica contratual caracterizada por uma crescente intervenção estatal na órbita até então destinada apenas aos particulares, visando à redução do espaço da autonomia privada dos cidadãos.
Tal fenômeno, inclusive, acabou por comprometer a unidade do tradicional sistema codificado, fracionando-o mediante a criação de vários microssistemas jurídicos. Afinal, o grande código, até então autossuficiente, já não trazia mais as tutelas necessárias em prol do equilíbrio contratual, tornando decisiva a tarefa do intérprete e a busca de normas alternativas de orientação do ordenamento.
Assim, uma das características da passagem para o modelo do Estado social é a tutela jurídica efetiva dos vulneráveis. Surgiu, então, um sistema orientado por normas fundamentais, de modo que o código foi gradativamente substituído pelo processo de constitucionalização do direito privado. A patrimonialização pura das relações civis, um dos traços mais marcantes dos códigos de inspiração liberal, é incompatível com os valores fundados na socialidade e na dignidade humana, adotados pelas constituições modernas.
Supera-se, então, a clássica distinção entre o direito público e o direito privado, e fixa-se a pessoa humana – o ser, e não o ter – como centro de todo o direito, concebendo as linhas de um sistema jurídico que, além de disciplinar e conferir segurança às operações econômicas, seja primordialmente voltado à promoção da dignidade da pessoa humana.
Aliás, apesar de suas peculiaridades ontológicas, pode-se dizer que o direito do trabalho se apresenta como um filho do direito civil obrigacional idealizado pela intervenção estatal, no âmbito de uma relação contratual específica que visa a equalizar o desnível do poder econômico entre os sujeitos dessa relação, tanto que, cada um ao seu modo, deram ao capitalismo sua base jurídica e também ideológica.
Em seu código genético, o direito do trabalho possui caráter tuitivo, tutelar, ou tutelar do trabalhador, sendo o princípio da proteção sua razão de ser, já que foi criado para compensar a desigualdade real existente entre trabalhador e empregador, de forma que pela própria razão de ser já se identifica a necessidade de limitar a liberdade de contratar, fomentando padrões mínimos a serem respeitados pelas partes.
Com base nesse seu caráter social e teleológico estruturado no campo jurídico, apresenta-se uma crescente normatização jurídica interventiva nos contratos de trabalho, inclusive com predominância de normas jurídicas estatais imperativas em seus conteúdos e, consequentemente, restrições normativas ao poder unilateral do empregador na fixação de obrigações no contrato de trabalho.
Nessa conjectura, nos termos do art. 8º, caput, e do § 1º da clt, que aponta o direito comum como fonte subsidiária do direito laboral, a cláusula geral de natureza principiológica consagrada no art. 421 do Código Civil de 2002, que dispõe sobre a função social do contrato, constitui mais um importante fundamento para obrigar o empregador ao pagamento dos salários nos primeiros 15 dias de ausência ao serviço, motivadas pela necessidade de se cumprir um encargo de família (o acompanhamento de filho enfermo em internação hospitalar), em respeito à tutela dos objetivos fundamentais da sociedade (art. 3º, i, crfb).
Há de se recordar, pela importância, o conteúdo dos enunciados 23 e 53 do Conselho de Justiça Federal:
− Enunciado n. 23 − “a função social do contrato não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance deste princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.
− Enunciado n. 53 − “art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”.
Portanto, ocorre a superação da tradicional dicotomia pela convergência e interação em um processo de “publicização” (ou constitucionalização) do direito privado, ou, por outro lado, na “privatização” (ou civilização) do direito público.
Nesse sentido, para evitar o atalhamento constitucional, positiva-se o princípio do equilíbrio econômico em todo o direito obrigacional e contratual. O cc/02, influenciado pela teoria tridimensional do direito, cunhada pelo mestre Miguel Reale (2003, p. 137), é essencial para a compreensão da relação dialética e complementar entre fato, valor e norma, isto é, exige-se do aplicador jurídico uma análise dos fatos sob o prisma dos valores, para que tenha meios de prolatar a decisão (norma). Daí que a nova codificação apresenta como diretrizes os princípios da socialidade (fato); eticidade (valor) e operabilidade (norma).
O doutrinador paranaense Paulo Roberto Nalin (2005, p. 255)reconhece que a função social do contrato tem duas dimensões: a dimensão ou eficácia intrínseca; e a dimensão ou eficácia extrínseca. No plano da dimensão ou eficácia interna, a função social se projeta para impor lealdade recíproca e equivalência material entre as partes.
Já no plano da dimensão ou eficácia extrínseca a função social se projeta para minimizar o impacto danoso de um contrato perante terceiros ou em face da própria sociedade. Ou seja, por mais que um contrato envolva basicamente duas partes (credor e devedor), não há como negar que esse contrato poderá refletir em toda a sociedade.
Tomando-se como base a eficácia extrínseca, no âmbito das relações de trabalho, parece-nos plausível que o empregador, como entidade pertencente à sociedade e com função social constitucionalmente prevista (art. 170, iii, crfb), também deve contribuir para a proteção integral das crianças e adolescentes por meio das medidas que estiverem sob o seu alcance dentro de suas respectivas atribuições, a exemplo do abono das ausências dos empregados que comprovadamente estiverem acompanhando seus filhos menores em internações hospitalares.
- AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL
A doutrina previdenciária vem defendendo a concessão do denominado auxílio-doença parental, que seria uma subespécie do auxílio-doença previsto no art. 59 da Lei 8.213/91. Trata-se de tese segundo a qual o auxílio previdenciário seria devido aos segurados que, em razão da necessidade de acompanhamento de familiar acometido de grave enfermidade, esteja impossibilitado de realizar as suas atividades laborativas.
Seria uma espécie de “incapacidade psicológica”, já que a grave enfermidade do familiar torna o trabalhador incapacitado temporariamente para realizar suas atividades, pois a preocupação com o familiar enfermo e a necessidade de acompanhá-lo tomam toda a sua atenção psíquica, impedindo-o de se concentrar e de se dedicar ao trabalho.
Rodrigo Moreira Sodero Victório (2017) conceitua o auxílio-doença parental como “o benefício concedido ao segurado para acompanhar pessoa enferma da família”. Defende o autor que,
quando tratamos do auxílio-doença parental, são os fatores psicológicos e sociais que vêm à tona, fazendo com que o segurado deixe de possuir condições para o trabalho, incapacitando-o, diante da situação de saúde difícil que se encontra o seu ente familiar, sendo necessário o seu acompanhamento. Frisa-se que a lei não traz qualquer restrição explícita à concessão do auxílio-doença nestas situações. Desta forma, a nosso ver, deve prevalecer a máxima de que “aonde a lei não restringe não cabe ao intérprete restringir”, sendo perfeitamente viável, portanto, o deferimento do benefício. Ademais disso, a norma deve ser interpretada conforme o fim social a que se destina (cobertura da contingência social), conforme o texto constitucional.
Acrescenta o referido autor que “não se pode ignorar ainda que o segurado possui obrigação de dar assistência aos seus familiares, entes mais próximos, acompanhando-os em consultas, exames, tratamentos, e prover o apoio psicológico para a melhor recuperação”, lembrando ainda que o Código Penal tipifica como crime o abandono de incapaz (art. 133).
Para Wladimir Novaes Martinez (2017, p. 110), o “auxílio-doença parental é o mesmo a (sic) auxílio-doença dos arts. 59/60 do pbps estendido ao segurado capaz para o trabalho com membros de sua família carecendo de atendimento de vasta ordem, e que careça de atenção personalizada do titular do benefício”.
Carlos Alberto Vieira de Gouveia (2018, p. 143), ao defender a tese do auxílio-doença parental, afirma que, embora o segurado não esteja fisicamente incapacitado para o labor, há situações em que sua presença é mais necessária ao lado do ente adoecido, pois ninguém conseguiria trabalhar sabendo que seu parente está precisando do seu acompanhamento. Pondera Gouveia que:
A incapacidade para o trabalho não precisa se dar em razão de problemas físicos/mentais, pode se dar através também de problemas psíquicos, pois a doença do ente querido provoca uma incapacidade em ricochete no segurado; embora a patologia coadunadora não ocorra nele, esta provoca naquele um estado de incapacidade por elemento externo, tornando-o absolutamente incapaz de conseguir desempenhar atividade que lhe garantia (sic) subsistência.
Pontua Christiana D’Arc Damasceno Oliveira (2017)[4] que:
Se não preceitua a legislação previdenciária que o benefício do auxílio-doença e o tratamento legal que lhe concerne devem resultar de enfermidade direta do próprio trabalhador segurado, não se pode utilizar acepção restritiva para o fato gerador da previsão legal (qual seja, ‘incapacidade para o trabalho’), que se reveste de evidente dimensão plurissignificativa.
Aduz a mesma autora que:
O instituto da incapacidade do segurado para o seu trabalho (ou atividade habitual) abrange não apenas a doença do próprio segurado, como também, entre outros aspectos, a frustração momentânea da capacidade de desempenho do segurado de seu labor pela necessidade relevante de acompanhamento de pessoa da família doente ou em quadro de vulnerabilidade de saúde.
No âmbito do serviço público federal há disposição na Lei 8.112/90 prevendo a concessão de licença ao servidor público “por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial”. Não havendo idêntica previsão na Lei 8.213/91, que trata do Regime Geral da Previdência Social (rgps). Contudo, tem-se defendido a aplicação da referida disposição legal como parâmetro normativo para a concessão aos segurados do regime geral.
Há quem defenda que sequer seja necessária regulamentação específica no RGPS, pois o auxílio-doença parental estaria contido no art. 59 da Lei 8.213/91, tendo em vista que a existência da incapacidade reflexa, ou em ricochete, já que a grave enfermidade do familiar próximo (o filho menor, por exemplo) torna o trabalhador incapaz de exercer as suas atividades laborais, seja porque não tem condições psicológicas de trabalhar, seja porque tem o dever constitucional (art. 227 da crfb) de acompanhar o filho durante o internamento.
De outro lado, há quem sustente ser inviável a concessão do auxílio-doença parental, por inexistir a fonte de custeio. Igor Ajouz e Kamila Costa Luz (2011) argumentam que a concessão do auxílio-doença parental ofende o princípio da seletividade, do equilíbrio financeiro e atuarial e da exigência da prévia fonte de custeio.
Com a devida vênia, não há ofensa aos mencionados princípios, na medida em que o risco social (incapacidade laborativa) está contemplado pelo art. 59 da Lei 8.213/91, estando presente no rol de prestações sociais asseguradas pelo Estado, não se tratando de um benefício novo, mas sim de uma causa de incapacidade, a psíquica, motivada pela necessidade premente de acompanhar o familiar enfermo. Há, sim, fonte de custeio, pois o trabalhador elegível ao recebimento do benefício previdenciário é aquele que contribui para o sistema previdenciário.
A jurisprudência vem acolhendo a tese do auxílio-doença parental. É paradigmática a decisão da Turma Recursal do tj-sc no Processo 2006.72090007861/sc, de 23 de junho de 2006. Essa é uma das primeiras decisões a acolher a tese ora em exame. Tratava-se de caso em que a segurada tinha uma filha com um ano e três meses de idade, com graves problemas pulmonares, com expectativa de sobrevida de um ano. A turma recursal concedeu o auxílio-doença sob os seguintes fundamentos:
Evidente, assim, que, apesar de fisicamente a postulante não ter qualquer limitação para o trabalho, sob o ponto de vista psicológico, conforme destacado pela perícia judicial, não vislumbra qualquer possibilidade de que a autora possa desenvolver atividade profissional. No caso, não se pode desconsiderar o fato de que a criança necessita de um acompanhamento individualizado que é feito pela mãe, já que a UTI tem apenas atendimento coletivo, conforme consta da perícia. Já a contratação de uma enfermeira para atendimento individualizado até poderia suprir a necessidade médica da criança, mas sem o contato afetivo mãe-filha, que, nos termos da perícia médica, gera à criança “maior possibilidade de sobrevida, segurança e conforto familiar”. Dessa forma, tanto pelo lado psicológico da mãe, que não conseguiria qualquer rendimento satisfatório indo trabalhar e deixando a vida de sua filha esvair-se no hospital, quanto pelo lado da criança, que tem maior expectativa de vida ao receber o atendimento materno, verifica-se que não existe a mínima capacidade laboral por parte da requerente.
No Rio Grande do Sul, em 2019, a Justiça Federal concedeu à mãe de uma criança de 4 anos de idade, portadora de Tumor de Wilms (neoplasia maligna do rim), o direito a receber o auxílio-doença parental. Em sua sentença, o juiz Guilherme Maines Caon, da 2ª Vara Federal de Carazinho (rs), assentou que “o fato de se tratar de uma criança em situação de grave doença sugere a incidência dos princípios humanitários de nosso ordenamento jurídico, de modo a se possibilitar a concessão do benefício”. Acrescentou o juiz que“a legislação infraconstitucional também estipulou deveres semelhantes relativamente à proteção da criança, de modo a concluir que ela deve, em qualquer situação, ter proteção integral”[5].
Convém recordar, por fim, que o Projeto de Lei do Senado 286/14, já aprovado naquela casa legislativa, aguarda deliberação na Câmara dos Deputados (PL 1.876/15) para incluir o art. 63-A na Lei 8.213/91, prevendo o seguinte:
Será concedido auxílio-doença ao segurado por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto, da madrasta ou do enteado, ou de dependente que viva a suas expensas e conste de sua declaração de rendimentos, mediante comprovação por perícia médica, até o limite máximo de 12 (doze) meses, nos termos e nos limites temporais estabelecidos em regulamento.
- AUSÊNCIA DO EMPREGADO AO TRABALHO PARA ACOMPANHAMENTO DE FILHO ENFERMO
Como demonstrado, o rol do art. 473 da clt é meramente exemplificativo, devendo receber interpretação ampliativa para considerar justificadas as ausências ao trabalho motivadas por questões relacionadas a obrigações inadiáveis do trabalhador, como é o caso da necessidade de acompanhamento de filho enfermo em internação hospitalar.
Deve-se, pois, interpretar o art. 473, xi, da clt tomando-se como base o art. 227 da crfb, que consagra o direito à proteção integral da criança e do adolescente, com absoluta prioridade, sendo dever dos pais, do Estado e de toda a sociedade (aí incluído o empregador) garantir aos infantes o tratamento da saúde e a proteção da vida.
Além disso, preceitua o art. 229 da crfb ser dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores, sendo dever dos filhos maiores ajudar a amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O empregado que deixa de comparecer ao serviço em razão de mandamento constitucional que exige a sua presença junto ao seu filho no hospital não pode sofrer os descontos em seu salário, porque a falta é justificada, por aplicação do art. 473 da clt, interpretado ampliativamente. Não se pode exigir do empregado que possui encargos familiares postura diversa que não seja o acompanhamento do filho enfermo na internação hospitalar. A propósito, eventual ausência do trabalhador juntamente ao seu filho em delicado momento de vida poderia caracterizar o crime de abandono de incapaz, tipificado no art. 133 do Código Penal.
Neste cenário, como não se exige do trabalhador outra conduta, sendo obrigação dele estar presente no hospital durante o internamento do seu filho, deve a empresa (como membro da sociedade e também responsável pelo dever de zelar pela saúde da criança) reconhecer a falta do trabalhador como justificada, respondendo pelo pagamento dos salários dos primeiros 15 dias de afastamento, cabendo a aplicação do art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, que trata do auxílio-doença.
Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, como documentado, vem em resposta à nova orientação constitucional (arts. 1º, iii; 6º; 7º, xxxiii; 24, xv; 227; e 228) relativa à matéria, deixando claro seu objetivo fundamental: a proteção integral de crianças e adolescentes.
Além do mais, com a exigência de responsabilidade parental (art. 100, ix, eca) definida como um complexo de direitos, deveres, poderes, responsabilidades e autoridade que por lei os pais têm em relação à guarda, segurança e saúde da criança, haveria incoerência prática do intérprete da seara laboral punir como ausência injustificada aquele empregado que acompanhe seu filho na hipótese justificada de internação hospitalar por até 15 dias.
Ora, com base nas lições da tipicidade conglobante dos mestres Zaffaroni e Pierangeli (2016, p. 259), o intérprete, baseando-se na premissa de unidade do ordenamento jurídico, deve evitar a chamada desordem jurídica, de forma que, se o direito constitucional (art. 227, crfb) prevê a regra da absoluta prioridade, e o Estatuto da Criança e do Adolescente a responsabilidade parental, nada mais harmônico do que o intérprete e aplicador do direito do trabalho não realizar descontos nos salários.
A propósito, como visto, a Justiça Comum (estadual e federal) vem concedendo o denominado auxílio-doença parental, justamente com base no art. 227 da crfb, para os segurados que precisam cuidar de um filho doente. Portanto, se o inss, nessas situações, responde pelo pagamento do benefício a contar do 16º dia, deve o empregador responder pelos salários dos primeiros 15 dias.
Não se trata de conferir interpretação contra legem, mas sim de interpretar a lei ordinária com base no texto constitucional, que deve sempre ser o ponto de partida de qualquer interpretação jurídica. Neste sentido, colhe-se a doutrina de Ingo Sarlet (2018, p. 228) a respeito do princípio da supremacia da Constituição:
O princípio da supremacia da constituição se traduz no fato de que as normas constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, ocupam posição hierárquica superior em relação a toda e qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constituídos, portanto, em relação às demais normas do sistema jurídico. Em outros termos, o princípio da supremacia da constituição significa que a constituição e, em especial, os direitos fundamentais nela consagrados situam-se no topo da hierarquia do sistema normativo, de tal sorte que todos os demais atos normativos, assim como os atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário (mas também e de certo modo todo e qualquer ato jurídico), devem ter como critério de medida a constituição e os direitos fundamentais.
Nesta óptica, não se está atribuindo ao empregador obrigação não prevista em lei, mas sim interpretando a lei em conformidade com a Constituição.
No atual estágio do constitucionalismo moderno, a interpretação sobre qualquer tema jurídico deve ter como bússola o sistema do direito positivo (art. 28, parágrafo único, Lei 9.868/99 – princípio da interpretação conforme a Constituição). Assim, o ponto de partida para a interpretação do inc. xi do art. 473 da clt, que prevê apenas um dia por ano para o empregado responsável acompanhar o filho com saúde debilitada em atendimento médico, sem que haja desconto no salário, tem de ser as técnicas e os princípios de interpretação que instrumentalizam o neoconstitucionalismo no campo da hermenêutica constitucional.
Para tanto, a técnica da interpretação sistemática que toma por parâmetro o ordenamento em que está inserida a norma jurídica, promovendo o inter-relacionamento com os outros dispositivos do sistema, ganha um admirável colorido na solução do presente objeto, notadamente porque consegue promover a unidade e concordância do ordenamento.
Nesse sentido, o professor Jorge Miranda, citado por Manoel Jorge e Silva Neto (2019. p. 140) sustenta que:
A Constituição deve ser tomada, a qualquer instante, como um todo, na busca de uma unidade e harmonia de sentido. O apelo ao elemento sistemático consiste aqui em procurar as recíprocas implicações de preceitos e princípios em que aqueles fins se traduzem, em situá-los e defini-los na sua inter-relacionação e em tentar, assim, chegar a uma idônea síntese globalizante, creditável e dotada de uma energia normativa.
De se ressaltar, ademais, que o trabalhador, homem ou mulher, que estiver com seu filho internado em unidade hospitalar, precisando do acompanhamento dos pais, não possui capacidade para o trabalho, pois a condição de saúde do filho impacta a condição psicológica dos pais de tal modo que há incapacidade reflexa (ou em ricochete). Vale dizer: a condição de saúde do filho e a necessidade da presença dos pais é fator causador de incapacidade psicológica, impossibilitando o pai ou a mãe de comparecerem ao trabalho.
Nesse teor, colhe-se a doutrina de Christiana D’arc Damasceno Oliveira (2017):
A própria enfermidade (ou quadro de vulnerabilidade de saúde) do membro familiar do empregado, por si só, que acarrete a necessidade de acompanhamento direto pelo trabalhador, consiste em fato gerador hábil a respaldar a ausência do obreiro a seu trabalho, com asseguramento de direitos nas órbitas trabalhista e previdenciária, obviamente mediante apresentação de atestado médico ao empregador. Em tal situação, a incapacidade para o trabalho é reflexa, dado o prejuízo o empregado decorrente da enfermidade de membro da sua família, gerando a impossibilidade momentânea de labor pela necessidade de assistência e cuidados em favor do enfermo, pela indisponibilidade temporal do empregado, e pela falta de tranquilidade de ânimo para desempenho do serviço […] a assistência direta à criança ou ao adolescente na hipótese de enfermidade ou quadro de vulnerabilidade de saúde, trata-se não apenas de garantia do filho, como igualmente de dever do empregado, que decorre do exercício do poder familiar.
A mesma autora conclui que:
Por conseguinte, demonstrada a existência de reforçada base normativa para o asseguramento ao empregado do afastamento do serviço por motivo de doença ou situação de vulnerabilidade de saúde de pessoa da família, tem-se por configurada, no âmbito trabalhista, o direito a favor do trabalhador do custeio dos quinze primeiros dias consecutivos (ou período inferior) de ausência em tal hipótese diretamente pelo empregador – interrupção do contrato de trabalho; o direito de fruição de licença por motivo de doença de pessoa da família ou licença por doença parental, com suspensão do contrato de trabalho até que cesse a incapacidade, e recebimento de auxílio-doença parental a partir do décimo sexto dia de afastamento; bem assim o direito a que lhe sejam direcionados todas as vantagens trabalhistas afetas ao período de ausência.
Além disso, convém repetir o disposto na Recomendação 165 da oit, ao prever em seu § 23 que “deve ser possível um trabalhador, homem ou mulher, com encargos de família relativos a um filho dependente, obter licença de afastamento em caso de doença do dependente”.
Observe-se que não há ofensa ao caráter sinalagmático do contrato de trabalho, pois, nas palavras do saudoso Arnaldo Süssekind (1999, p. 470), “cada prestação salarial não precisa corresponder a cada prestação de serviços, mesmo porque já se universalizou o princípio de que o trabalho não é mercadoria”. Esse doutrinador ensina que o “contrato de trabalho é sinalagmático no seu todo e a equivalência subjetiva das obrigações pertinentes aos contratantes não deve ser analisada em relação a cada prestação, mas no que tange ao conjunto das obrigações recíprocas”.
Ao contrário, a manutenção do pagamento dos salários dos primeiros 15 dias de afastamento, nos casos em que o obreiro necessita se dedicar à assistência médica do filho, constitui aplicação do princípio da função social da empresa, da valorização da dignidade da pessoa humana e da cláusula constitucional da solidariedade (art. 1º, iii e iv, cf; art. 170, cf; e 421, cc).
Por fim, acrescente-se que atualmente ambos os cônjuges exercem o denominado poder familiar, de forma que não se fala mais em pátrio poder ou poder marital. Consequentemente, concordando com Marcelo Moura (2018, p. 578), defendemos que a regra do inc. xi do art. 473, introduzida pela Lei 13.257/16, deve ser interpretada no sentido de se permitir que ambos os cônjuges possam comparecer em consulta médica ao mesmo tempo, ainda que trabalhem na mesma empresa.
Mutatis mutandis, com justificação médica, ambos os cônjuges podem acompanhar seu filho na internação hospitalar por até 15 dias de afastamento como hipótese de interrupção contratual, por aplicação do § 3º do art. 60 da Lei 8.213/91.
Em resumo, tendo em vista a obrigação constitucional dos pais de prestarem assistência aos seus filhos menores (arts. 227 e 229, crfb), de onde advém a obrigação dos pais de acompanhar os filhos em situações de vulnerabilidade de saúde, somado ao fato de a Recomendação 165 da oit prever ser direito dos pais com encargos de família obter licença de afastamento em caso de doença, tendo em vista, ainda, a crescente jurisprudência no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Estadual, concedendo o auxílio-doença parental, fazendo uma interpretação sistemática de todo o arcabouço jurídico, o empregado tem direito de se ausentar do trabalho pelo tempo necessário para acompanhamento de filho enfermo, sem prejuízo dos salários, cabendo ao empregador o pagamento dos salários nos primeiros 15 dias de afastamento (art. 60, § 3º, Lei 8.213/91) e à previdência social o pagamento de auxílio-doença parental a contar do 16º dia.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal em vigor confere à criança e ao adolescente proteção integral, atribuindo à família, à sociedade e ao Estado assegurar, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito à vida e à saúde (art. 227).
Trata-se de direito fundamental, que deve servir de guia para a interpretação e aplicação de todo o sistema jurídico, tendo em vista os princípios da supremacia da máxima eficácia e da força normativa da Constituição.
Assim, aos pais não há alternativa – quando um filho menor de idade estiver internado em unidade hospitalar, necessitando do acompanhamento do pai e da mãe – senão prestar a necessária assistência ao filho, não se podendo deles exigir atitude diversa.
Outrossim, tendo em vista que, à luz do texto constitucional, a sociedade também é responsável por assegurar às crianças e aos adolescentes o direito à vida e à saúde, cabe ao empregador tolerar as ausências do empregado ao serviço, motivadas pela necessidade de encaminhamento de filho menor ao hospital, abstendo-se de efetuar descontos salariais em razão das ausências.
Não se está negando vigência ao disposto no art. 473 da clt ou fazendo interpretação contra legem, pois o texto legal deve ser lido “com as lentes da Constituição”, o que implica dizer que as hipóteses descritas no referido dispositivo legal são meramente exemplificativas, devendo-se fazer interpretação ampliativa para, com base no texto constitucional, entender-se que o empregado também pode se ausentar do serviço, sem prejuízo do salário, para acompanhar filho menor de idade em internamento hospitalar pelo tempo que se fizer necessário, cabendo ao empregador pagar os salários dos primeiros 15 dias de afastamento, por aplicação do disposto no art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91.
De outro lado, não se trata de ativismo judicial, pois apenas se está interpretando todo o ordenamento jurídico, de modo sistemático e com base em seu fundamento normativo primeiro, que é a Constituição da República. A aplicação do art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 é direta, e não analógica, pois a doutrina e jurisprudência previdenciárias têm entendido que nessas hipóteses está configurada a incapacidade laborativa em razão da ausência de condições psicológicas de prestação do labor, razão pela qual faria jus o trabalhador segurado ao denominado auxílio-doença parental.
Assim, por coerência sistêmica, se o empregado receber auxílio previdenciário a contar do 16º dia, cabe ao empregador pagar os salários dos primeiros 15 dias.
Note-se, contudo, que o deferimento do auxílio-doença parental não é pré-requisito para que o empregador pague os primeiros 15 dias de salário, pois a concessão do benefício previdenciário pode ser morosa, não se podendo privar o empregado do recebimento dos salários, mormente quando mais precisa de sua renda para custear despesas emergenciais com tratamento de saúde.
Além disso, a eventual não concessão do
benefício previdenciário pelo inss,
na seara administrativa, também não libera o empregador do pagamento dos
salários dos primeiros 15 dias, pois o descumprimento das obrigações
previdenciárias pela referida autarquia não pode servir de fundamento para que
o empregador também descumpra suas obrigações patronais.
Licença parental e o pagamento dos salários/doutrina, 1
LUCAS SILVA ALMEIDA: A licença parental e o pagamento dos salários/doutrina, 1
WILLIAN ALESSANDRO ROCHA: A licença parental e o pagamento dos
salários/doutrina, 1
| FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: Licença parental: responsabilidade pelo pagamento dos salários. Title: Parental license: responsibility for paying wages. Autores: Willian Alessandro Rocha. Juiz do Trabalho substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Professor de curso preparatório para a Magistratura do Trabalho (Sentença). Especialista em Direito e Processo do Trabalho (cesul ̶ Francisco Beltrão/pr). Especialista em Direito Processual Civil (uninter Curitiba/pr). Graduado em Direito (ucp ̶ Faculdades do Centro do Paraná). Ex-Diretor de Secretaria de Vara do Trabalho no trt-9. Ex-assistente de juiz do Trabalho no trt-9. Endereço eletrônico: willianarocha@yahoo.com. Lucas Silva Almeida. Advogado. Graduado pela Universidade Católica do Salvador/ba. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho (Juspodivm – Salvador/ba). mba em Direito Acidentário e Previdenciário (legale – São Paulo/sp). Ex-conciliador judicial do Tribunal de Justiça da Bahia. Endereço eletrônico: lucassa@terra.com.br. Resumo: O art. 421 do Código Civil dispõe sobre a função social do contrato e se constitui em fundamento para obrigar o empregador ao pagamento dos salários nos primeiros 15 dias de ausência ao serviço, motivada pela necessidade de acompanhamento de filho enfermo em internação hospitalar. A doutrina reconhece que a função social do contrato tem uma dimensão ou eficácia intrínseca e a dimensão ou eficácia extrínseca. No plano da eficácia interna, a função social se projeta para impor lealdade recíproca e equivalência material entre as partes. Portanto, o pagamento dos salários nos primeiros 15 dias de afastamento do obreiro que necessita se dedicar ao filho hospitalizado constitui justa aplicação do princípio da função social da empresa. Palavras-chave: licença parental; pagamento dos salários; proteção integral; auxílio doença parental; função social do contrato de trabalho. Abstract: Art. 421 of the Civil Code provides for the social function of the contract and constitutes a basis for compelling the employer to pay wages in the first 15 days of absence from work, motivated by the need to accompany a sick child in hospital. The doctrine recognizes that the social function of the contract has an intrinsic dimension or effectiveness and an extrinsic dimension or effectiveness. In terms of internal effectiveness, the social function is designed to impose reciprocal loyalty and material equivalence between the parties. Therefore, the payment of wages in the first 15 days of absence from the worker who needs to dedicate himself to the hospitalized child constitutes a fair application of the principle of the social function of the company. Keywords: parental leave; payment of wages; integral protection; parental sickness aid; social function of the employment contract. Data de recebimento: 02.03.2021. Data de aprovação: 05.04.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 3 – #670 – jun./jul. 2021, págs …, Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, pr, Brasil, issn 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br). |
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NOTAS
[1] O artigo 10, §1º do ADCT aumentou o prazo de licença paternidade para cinco dias. E a Lei 13.257/16 prevê a possibilidade de ampliação do prazo para 20 dias, quando o empregador aderir ao Programa Empresa Cidadã.
[2] Tôrres, C. et al. Política da infância e juventude: Estatuto da Criança e do Adolescente. In: REZENDE, I; CAVALCANTI, L. F. (org.). Serviço social e políticas sociais. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2006. p. 101-120, apud FURINI, Luciano Antônio. Redes sociais de proteção integral à criança e ao adolescente: falácia ou eficácia? São Paulo: Unesp, 2011. p. 24-25.
[3] CESAR, João Batista Martins; OLIVA, José Roberto Dantas. “Reforma” ou demolição trabalhista? Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho. Disponível em: https://www.anamatra.org.br/files/Artigo—Reforma-ou-demolicao-trabalhista—Joo-Batista-Martins-Cesar–e-Jos-Roberto-Dantas-Oliva.pdf. Acesso em: 23 nov. 2020.
[4] OLIVEIRA, Christiana D’Arc Damasceno. Afastamento do trabalhador por motivo de doença de pessoa da família: vácuo celetista, auxílio-doença parental e consequências jurídicas. In OLIVEIRA, Christiana D’arc Damasceno (org.). Direito do trabalho em movimento. Novos direitos e diversificação de tutelas. São Paulo: LTr, 2017, v. I.
[5]Justiça dá auxílio-doença parental para mãe cuidar de filha com doença grave. Revista Consultor Jurídico. 1 ago. 2019. Disponível em: https://www.anamatra.org.br/files/Artigo—Reforma-ou-demolicao-trabalhista—Joo-Batista-Martins-Cesar–e-Jos-Roberto-Dantas-Oliva.pdf. Acesso em: 06 nov. 2020.
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