Daniel Roberto Hertel PROFESSOR ADJUNTO DE DIREITO NA UNIVERSIDADE VILA VELHA
De longa data, o monopólio da solução de conflitos foi avocado pelo Estado, restando vedado às pessoas fazer justiça com as próprias mãos. A despeito de ser aceita modernamente – sendo incentivadas outras formas de soluções dos conflitos, como a arbitragem, a mediação e a conciliação, o que se denominou de “justiça multiportas” – o fato é que, como regra, não se admite a autotutela.
O tempo constitui aspecto sobremaneira relevante na solução dos conflitos, porque a tutela jurisdicional concedida tardiamente acarreta enormes problemas sociais, com consequências frustrantes e danosas. Em tempos de pandemia da covid-19, por exemplo, a demora para concessão de tutela jurisdicional relacionada à saúde pode significar a perda do objeto de eventual medida judicial que deveria ser concedida, tendo em vista a rápida evolução da doença e o risco de óbito do jurisdicionado.
O direito processual civil brasileiro foi contemplado com moderno aparato técnico-processual para proteção do jurisdicionado em relação aos danos que são decorrentes da demora na tramitação dos processos1. No Código de Processo Civil de 2015, a tutela provisória foi devidamente sistematizada, dividida em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, podendo ainda a primeira ser antecipada ou cautelar e concedida em caráter antecedente ou em caráter incidente.
Pretende-se, nesta oportunidade, tratar da tutela provisória no direito processual civil, com especial enfoque nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria.
1. TEMPO E PROCESSO: O DANO MARGINAL
A cognição dos elementos de provas e a própria aplicação do direito ao caso concreto exigem tempo. De fato, a dilação probatória realizada no processo judicial, com observância do contraditório e utilização dos recursos cabíveis, são requisitos relevantíssimos para o aperfeiçoamento do provimento jurisdicional que será concedido pelo julgador, proporcionando segurança jurídica.
Nessa ordem de ideias, se, por um lado, deve ser prestigiada a segurança jurídica, de outro não se pode deixar de considerar que a demora na tramitação do processo também pode acarretar dano para o autor da demanda. Trata-se do chamado dano marginal2, que decorre do tempo que é exigido para a tramitação do processo até que seja efetivamente concedida a tutela jurisdicional3.
Diante de tal cenário de aparente conflito entre segurança jurídica e celeridade processual, desponta como solução a tutela provisória4, valendo mencionar que a Constituição Federal estabelece (art. 5º, XXXV) que a lei não afastará da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, havendo, assim, um suporte normativo constitucional para proteção em relação ao dano marginal5.
Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que a tutela provisória antecipada configura “relevante instrumentário de que dispõe o magistrado para que propicie resposta jurisdicional oportuna, adequada e efetiva à proteção do bem jurídico tutelado”, restando abreviados, “ainda que em caráter provisório, os efeitos práticos do provimento definitivo”6.
2. TUTELA PROVISÓRIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
A tutela provisória não é definitiva, sendo marcada pelo caráter da precariedade, valendo mencionar que isso decorre da própria limitação cognitiva existente no plano vertical para concessão daquele tipo de provimento judicial. A tutela provisória é uma decisão judicial que será substituída por um provimento definitivo, dotado de maior carga cognitiva sobre os elementos de provas. A tutela provisória, portanto, não é marcada pela definitividade, mas sim pela transitoriedade.
Sobre isso, o STJ já decidiu que “o limite temporal máximo de vigência da tutela antecipatória é a concessão da tutela definitiva à qual se encontra vinculada, pois o provimento dotado de cognição exauriente (sentença) absorve os efeitos da decisão provisória (decisão interlocutória)”7, e que “as medidas liminares de natureza cautelar ou antecipatória são conferidas mediante cognição sumária e avaliação de verossimilhança. Logo, por não representarem pronunciamento definitivo a respeito do direito reclamado na demanda, são medidas suscetíveis de modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmadas ou revogadas pela sentença final”8.
Com base na precariedade da tutela provisória, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 735, a qual prevê que “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a sua jurisprudência “é firme no sentido de que é incabível o recurso especial que tem por objeto decisão de natureza precária, sem caráter definitivo, a exemplo das que examinam pedidos de liminar ou antecipação da tutela. Aplica-se, por analogia, a ratio decidendi dos precedentes que deram origem à Súmula 735 do STF”9. Mas também já foi determinado que o Superior Tribunal de Justiça “possui jurisprudência no sentido de que se admite a mitigação da Súmula 735 do STF, especificamente quando a própria medida importar em ofensa direta à lei federal que disciplina a tutela provisória (art. 300 do CPC/2015)”10.
O Código de Processo Civil de 2015 trata da tutela provisória na parte geral, no livro V, mais precisamente nos arts. 294 a 311. Ela constitui gênero do qual são espécies a tutela de urgência e a de evidência, valendo mencionar que a primeira (de urgência) está atrelada à existência de periculum in mora, ao passo que a segunda (de evidência) não.
O STJ assentou em relação à tutela de urgência que “a concessão liminar pressupõe a presença do bom direito e o risco de dano irreparável pela demora na
concessão da ordem nos termos do art. 300 do CPC/2015”, restando confirmado que, “sem a demonstração de periculum in mora, não há razão para o deferimento da tutela liminar requerida”11. Da mesma forma, foi esclarecido pelo STJ que “a decretação de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade constitui tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora”12.
A tutela provisória de urgência poderá ser ainda antecipada ou cautelar. A tutela provisória de urgência antecipada é satisfativa e constitui a própria antecipação do resultado da demanda. Por exemplo, se o autor pretende em uma ação a condenação do poder público ou de uma operadora privada de plano de saúde a custear um tratamento médico e requer isso também no início do processo, estamos diante de típico caso de tutela provisória de urgência antecipada. O caráter satisfativo da medida decorre da exata correspondência da pretensão final com a que se pede que seja concedida no início do processo.
A tutela provisória de urgência cautelar é conservativa e tem por objetivo resguardar o resultado útil do processo. Por exemplo, se o autor de uma demanda pretende ao final do processo a condenação do réu a pagar uma importância em dinheiro e requer no início do trâmite do processo a apreensão de bens do devedor que está arruinando seu próprio patrimônio, estamos diante de típico caso de tutela provisória de urgência cautelar. O caráter conservativo em relação ao resultado da demanda decorre da ausência de correspondência exata entre o pedido de tutela provisória com o pedido de tutela final.
A tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) poderá ainda ser concedida em caráter antecedente ou incidente (art. 294 do CPC). Naquele caso (antecedente) a tutela provisória é requerida antes mesmo da instauração do módulo procedimental para concessão da tutela principal, ao passo que neste último (incidente) é requerida na própria exordial ou por simples petição durante a tramitação do processo, não havendo módulo procedimental prévio.
O STJ já endossou que, “no CPC/15, a tutela provisória passa a ser uma técnica aplicada na relação processual de conhecimento ou de execução, mas que, na forma do art. 303, pode ser também requerida em caráter antecedente à própria formação da relação jurídica processual da tutela definitiva”13.
3. TUTELA PROVISÓRIA E PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA
A tutela provisória de urgência está sempre relacionada à constatação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) e constitui técnica processual típica para proteção do jurisdicionado em relação ao dano mediato ou marginal. Aliado ao periculum in mora, deverá existir também a probabilidade do direito alegado.
Sobre a matéria, o STJ já explicitou que “a tutela provisória está disciplinada nos arts. 294, 299 e 300 do Código de Processo Civil, e exige, para a sua concessão, a presença dos pressupostos ali descritos, quais sejam, a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), os quais precisam aqui ser evidenciados de fato”14.
3.1. Tutela provisória antecipada e tutela provisória cautelar
A tutela provisória de urgência, antecipada ou cautelar, deverá ser requerida ao juízo da causa e nas ações de competência originária dos tribunais; e nos recursos, ressalvadas disposições legais especiais, deverá ser requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito da ação ou recurso.
Não há distinção entre os requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória de urgência antecipada e da cautelar, até porque são espécies que derivam do mesmo gênero. Sobre isso, o CPC assevera, no art. 300, que a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, não fazendo distinção entre os requisitos para concessão de uma e da outra.
Malgrado as tutelas provisórias de urgência antecipada e cautelar tenham finalidades distintas, é realmente descabida e inoportuna, no atual estágio de modernidade da ciência processual, a tentativa de diferenciação dos requisitos para a concessão delas. O processo é instrumento da atividade jurisdicional e deve representar um mecanismo facilitador do acesso à justiça, não sendo corretas discussões puramente tecnicistas em detrimento da concessão da tutela jurisdicional.
Nesta ordem de ideias, deve ser prestigiado o entendimento de que existe uma fungibilidade ampla entre os tipos de tutelas provisórias antecipada (satisfativa) e cautelar (conservativa)15. Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça já assentou a “admissão da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida”16.
Para concessão da tutela provisória de urgência, o julgador, conforme o caso, poderá exigir caução para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a experimentar (art. 300, § 1º, CPC). A exigência de tal caução não se afigura obrigatória, cabendo ao juiz, diante das peculiaridades do caso concreto, aferir se realmente é necessária a prestação dela. Nenhuma garantia, contudo, deverá ser exigida se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la, sob pena de violação do princípio que assegura o amplo acesso à justiça.
A tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente, antes da citação do réu, ou após realização de audiência de justificação prévia, possibilitando a oitiva das partes para melhor cognição das provas. De todo modo, a tutela provisória de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
O art. 302 do CPC dispõe que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa nos seguintes casos: “I − a sentença não lhe for favorável; II − obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não forem fornecidos os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III − ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; e IV − o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor”.
A propósito, o STJ já decidiu que “a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada, de tutela cautelar ou execução provisória
posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, dispensando-se, inclusive, o pedido da parte interessada”17.
A indenização será liquidada, sempre que possível, nos autos em que a medida tiver sido concedida. Deve ser lembrado que foi adotada a teoria do risco-proveito, devendo o autor da demanda que obteve provimento liminar responder, independentemente de culpa, pelos prejuízos que tiver causado à parte contrária nos casos mencionados em lei. Nessa ordem de ideias, não deve ser admitida a concessão de tutela provisória de ofício pelo julgador, sob pena de subverter o sistema de responsabilidade civil mencionado.
3.2. Tutela provisória requerida em caráter antecedente e tutela provisória requerida em caráter incidente
O Código de Processo Civil não contempla mais o processo cautelar autônomo. A propósito disso, o Superior Tribunal de Justiça já definiu que “a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015” não foi reproduzido “em seu teor, o Livro III, afeto ao Processo Cautelar, então previsto no diploma processual de 1973”18.
Como regra, a tutela provisória de urgência deve ser requerida no próprio processo de conhecimento ou no próprio processo de execução. Há, contudo, possibilidade daquela tutela, em casos de extrema urgência, ser requerida antes mesmo da instauração de tais processos (conhecimento e execução), em um módulo procedimental destinado para essa finalidade.
Nessa ordem de ideias, a tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar) poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidente (art. 294 do CPC). Naquele caso (antecedente) a tutela provisória é requerida antes mesmo da instauração do módulo procedimental para concessão da tutela principal, ao passo que neste último (incidente) é requerida na própria ação ou por simples petição durante a tramitação do processo, não havendo módulo procedimental prévio.
Por sinal, o STJ já deixou claro que no CPC de 2015 a tutela provisória é técnica aplicada na relação processual de conhecimento ou de execução, mas que pode ser pleiteada também em caráter antecedente à formação da relação jurídica processual da tutela definitiva que será postulada19. Também já foi aclarado por aquela corte que, com o advento do novo CPC, não existe mais processo cautelar autônomo, de modo que tanto a tutela cautelar quanto a principal são requeridas e desenvolvidas dentro da mesma relação processual20.
A respeito da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, o art. 303 do CPC prevê que, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Uma vez concedida a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar. O réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação, seguindo-se o
procedimento. Caso não seja realizado o aditamento da petição inicial, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Deferida a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, caso não seja interposto o recurso cabível, haverá estabilização dela, sendo o processo extinto. Sobre isso, já foi acordado pelo STJ que “o procedimento da tutela provisória é, portanto, eventualmente autônomo em relação à tutela definitiva, pois, para a superação dessa autonomia, é preciso que o requerido recorra da decisão que concede a antecipação da tutela, sob pena de a tutela estabilizar-se e o processo ser extinto”21.
Tal conclusão não é pacífica. Em outra oportunidade, em entendimento mais alinhado com a moderna concepção de processo como instrumento de acesso à ordem jurídica justa, o STJ alvitrou que a leitura que deve ser feita do art. 304 do CPC é de que “a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada”22.
De todo modo, estabilizada a tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente, qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, no prazo máximo de dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Essa previsão está no art. 304, § 2º, do CPC.
A respeito da tutela provisória de urgência cautelar requerida em caráter antecedente, o art. 305 do CPC sinaliza que a petição inicial deverá indicar a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Caso o juiz entenda que o pedido formulado é, na verdade, de tutela provisória de urgência antecipada, com natureza satisfativa, poderá aplicar a fungibilidade. O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.
Após efetivada a tutela provisória de urgência cautelar requerida em caráter antecedente, o pedido principal deverá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, sem necessidade de nova citação do réu, seguindo-se o procedimento.
4. TUTELA PROVISÓRIA E AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA
O Código de Processo Civil de 2015 contempla no art. 311 a tutela de evidência. A tutela provisória de evidência não exige a presença do periculum in mora para sua concessão. Tal modalidade de tutela provisória é destinada, por exemplo, para hipóteses em que há abuso do direito de defesa pelo réu ou mesmo quando as alegações da parte puderem ser comprovadas apenas documentalmente, havendo tese jurídica vinculante firmada no julgamento de casos repetitivos.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou que o pedido de tutela provisória de evidência dispensa a comprovação do perigo de dano ou do risco do resultado útil do processo, exigindo-se, porém, que a tese discutida nos autos já tenha sido solucionada em sede de recurso repetitivo ou em súmula vinculante23.
O art. 311 do CPC prescreve que a tutela da evidência será deferida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – houver abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II − as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente, havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III − se tratar de pedido fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será determinada a entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; e IV − a petição inicial for acompanhada de prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, não tendo o réu apresentado prova capaz de gerar dúvida razoável.
A tutela provisória de evidência poderá ser concedida sem a prévia oitiva do réu nas hipóteses mencionadas nos itens II e III, ficando o contraditório em tais situações postecipado. Nos demais casos, até mesmo em razão de impossibilidade lógica, a tutela provisória de evidência somente poderá ser concedida após a triangularização da relação jurídica processual.
A propósito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça assentou:
A concessão de tutela de evidência, em caráter liminar, antes do escoamento do prazo para oferecimento de defesa, nos termos do art. 311, II, do Código de Processo Civil, exige não somente a comprovação documental das alegações de fato, mas também a existência cumulativa de tese firmada em julgamento de repetitivos ou em súmula vinculante, requisito não observado na hipótese.24
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A técnica processual da tutela provisória é inestimável para a efetividade dos processos. A equalização da segurança jurídica com a celeridade impõe que o sistema processual contemple técnicas diferenciadas para que o tempo de tramitação seja adequadamente distribuído entre as partes, de modo que nenhuma delas seja beneficiada com a demora decorrente da necessidade de exaurimento cognitivo.
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o sistema processual brasileiro alinhou-se às modernas tendências, sistematizando de modo adequado a tutela provisória, contemplando tanto a tutela de urgência como a de evidência, primando, assim, pela celeridade e efetividade processuais.
A tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente, com respectiva extinção do processo cautelar autônomo, embora nova no sistema e ainda não completamente assimilada na praxe forense brasileira, representa mecanismo
excepcional e facilitador para concessão da tutela jurisdicional efetiva diante de situações de grande urgência.
À doutrina e à jurisprudência incumbirá a atribuição de aprimorar a tutela provisória com respaldo nos estudos acadêmicos e na experiência forense, devendo evoluir constantemente com vistas a maximizar o conteúdo dos princípios da instrumentalidade e da celeridade processuais.
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DANIEL ROBERTO HERTEL
A tutela provisória e o enfoque nos precedentes/doutrina, 1
Tutela provisória e o enfoque nos precedentes/doutrina, 1
FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: Tutela provisória no Código de Processo Civil: um enfoque nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Title: Provisional tutelage in the Brazilian Civil Procedural Law: a focus on precedents of the Superior Court of Justice. Autor: Daniel Roberto Hertel. Graduado em Administração e em Direito. Possui especialização em Direito Público e em Direito Processual Civil. Mestre em Garantias Constitucionais pela Faculdade de Direito de Vitória. Fez curso de aprofundamento em Direito Processual na Universidade Pompeu Fabra, Espanha, promovido pelo Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal e pela Fundación Serra Domínguez. Recebeu certificados de Honra ao Mérito pelo melhor desempenho acadêmico nos cursos de Direito e de Administração, sendo a sua dissertação de Mestrado aprovada
com distinção. É professor adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Vila Velha-UVV e ex-professor de Direito Processual Civil da Fundação de Assistência e Educação (FAESA). É professor convidado de Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional-ABDCONST, da Escola Superior da Magistratura do Estado do Espírito Santo-ESMAGES e de outras especializações em Direito Processual Civil. Resumo: O direito processual civil brasileiro contempla moderno aparato técnico-processual para proteção do jurisdicionado por danos da demora na tramitação do processo. No CPC de 2015, a tutela provisória foi devidamente sistematizada, dividida em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência, podendo ainda a primeira ser antecipada ou cautelar. A tutela provisória de urgência, a seu turno, poderá ser concedida em caráter antecedente ou em caráter incidente. A tutela provisória não é definitiva, sendo marcada pelo caráter da precariedade. Sobre isso, o STJ já decidiu que o limite temporal máximo de vigência da tutela antecipatória é a concessão da tutela definitiva à qual se encontra vinculada. Palavras-chave: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA; PRECEDENTES; TUTELA PROVISÓRIA; URGÊNCIA; EVIDÊNCIA; CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. Abstract: The Brazilian civil procedural law contemplates modern technical-procedural apparatus to protect the courted against damages resulting from the delay in processing the case. In the 2015 Code of Civil Procedure, the provisional relief was duly systematized, divided into temporary relief of urgency and provisional relief of evidence, the former may also be anticipated or provisional. The temporary relief of urgency, in its turn, may be granted in an antecedent or incidental character. Provisional guardianship is not definitive, being marked by the character of precariousness. In this regard, the Superior Court of Justice has already decided that the maximum time limit for the validity of the anticipatory protection is the granting of the definitive protection to which it is bound. Keywords: SUPERIOR COURT OF JUSTICE; PRECEDENTES; PROVISIONAL RELIEF; URGENCY; EVIDENCE; BRAZILIAN CIVIL PROCEDURE CODE. Data de recebimento: 29.06.2021. Data de aprovação: 05.08.2021. Fonte: Revista Bonijuris, vol. 33, n. 5 – #672 – out./nov. 2021, págs … . Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, PR, Brasil, ISSN 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).
NOTAS 1 Em outra oportunidade registrei que “a dogmática processual migrou de um critério eminentemente epistemológico para um critério de base utilitarista e teleológico” (HERTEL, Daniel Roberto. Técnica processual e tutela jurisdicional: a instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: SAFE, 2006. p. 25). 2 Esclarece a doutrina brasileira que a expressão “dano marginal” é de Proto Pisani, que sustenta a necessidade de previsão de mecanismos no sistema processual para afastar os prejuízos acarretados pela demora na tramitação processual (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência – tentativa de sistematização. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22).
3 Em outra oportunidade, sustentei que “Identificam-se duas espécies de danos que o jurisdicionado pode experimentar. O primeiro é o dano imediato, que consi
lesão ao bem jurídico da vida […] Há, contudo, outro tipo de dano, que decorre da demora durante a tramitação processual. Trata-se do dano mediato ou maginal” (HERTEL, Daniel Roberto. Cumprimento da sentença pecuniária. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 164). 4 A doutrina brasileira esclarece que a técnica antecipatória “tem justamente por função distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. v. 2. p. 198.). 5 No sentido do exposto, é oportuno colacionar o seguinte escólio: “No que diz respeito à tutela antecipada e à tutela cautelar, o que o legislador quis resolver foi o problema relativo ao tempo necessário para que o Estado-juiz decida. Como a necessidade de tempo para decidir pode levar a lesões a direitos ou situações de ameaça a direitos a deixar de serem apreciadas e resolvidas oportuna e tempestivamente perante o Judiciário, fez-se necessário conceber, para dar conteúdo o mais concreto possível ao art. 5º, XXXV, da CF, as tais tutela antecipada e cautelar” (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 24). 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1217171/RJ, Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10.03.2020, DJe 04.08.2020. 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1380870/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19.06.2018, DJe 22.06.2018. 8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1680744/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21.09.2017, DJe 09.10.2017. 9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 1442211/GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17.06.2019, DJe 25.06.2019. 10 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1814859/PE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.06.2020, DJe 18.06.2020. 11BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt na Pet 13.446/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 08.03.2021, DJe 11.03.2021. 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1631700/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06.02.2018, DJe 16.02.2018. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1766376/TO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25.08.2020, DJe 28.08.2020. 14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt nos EDcl no Ag 1434409/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23.11.2020, DJe 25.11.2020. No mesmo sentido: AgInt na TutPrv no RE no AgInt no AREsp 1634949/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 16.11.2020, DJe 19.11.2020. 15 Sobre a matéria, cf.: CUNHA, Guilherme Antunes da; DILÉLIO, Henrique Antunes. Tutela provisória: a fungibilidade entre as tutelas de urgência cautelar e antecipada no novo CPC. Revista de Processo, n. 273, 2017. Admitindo a fungibilidade entre a tutela provisória de urgência e a tutela provisória de evidência, cf.: CANCIAN, Vinícius Marin. A fluidez elementar das tutelas provisórias: fundamento à fungibilidade entre a urgência e a evidência. Revista de Processo, n. 298, 2019. 16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 614.229/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23.06.2016, DJe 01.07.2016. 17 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 1436079/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27.05.2019, DJe 31.05.2019. 18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1803251/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 22.10.2019, DJe 08.11.2019. 19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1766376/TO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25.08.2020, DJe 28.08.2020. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1802171/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21.05.2019, DJe 29.05.2019. 21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1766376/TO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25.08.2020, DJe 28.08.2020. 22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1760966/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04.12.2018, DJe 07.12.2018. 23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no TutPrv no AREsp 300.743/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25.03.2019, DJe 01.04.2019. 24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt na Pet 12.363/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05.02.2019, DJe 14.03.2019;
