Wagner Frozi ADVOGADO
NÃO É DE HOJE QUE SE PENSA UMA MUDANÇA NO DIREITO PENAL FISCAL, QUE DEVE CONSIDERAR NECESSARIAMENTE AS TRANSFORMAÇÕES TECNOLÓGICAS E SUAS IMPLICAÇÕES NO FUTURO
As políticas fiscais em nosso país parecem ser sempre desenvolvidas de forma extremamente gananciosa, de modo a inflar as obrigações dos contribuintes, despreocupadas em proporcionar-lhes contrapartida. Frente a essa realidade, o reflexo de tais políticas, meramente arrecadatórias, catalisadas por uma política criminal demasiadamente punitivista, causa uma verdadeira elefantíase legislativa penal sem qualquer benefício ao ambiente de negócios, como pretendem as propostas de reforma tributária atuais1.
Resultado dessa conjunção de fatores, sem descartar outras, é o atual estado de fatos em que, de um lado, o cidadão contribuinte vê-se com enormes encargos tributários e, de outro, cercado pela força bruta do Estado-fisco, que o sonda diuturnamente por meio dos mais diversos instrumentos, no que se pode chamar de um verdadeiro “Tribunal do Santo Ofício da Inquisição Fiscal”.
Por essas e outras razões, o ambiente de negócios brasileiro faz com que o empreendedor viva em meio a um terrorismo fiscal em que o Estado prefere cortar-lhe a cabeça em vez de preservá-lo.
As propostas de reforma tributária, em discussão atualmente, devem trazer uma justa correção de rumos se pretendem realmente aprimorar o ambiente de negócios.
Para alcançar o sucesso pretendido, alcançando-se uma justiça fiscal honesta e eficiente, simplificando o sistema tributário e melhorando a vida do empreendedor, há que se repensar também a política criminal fiscal vigente. Há muito tempo o contribuinte, seja pessoa física ou empresário, tem sido visto e tratado pelo Estado-fisco como potencial sonegador, um juízo de presunção velado, mas inegavelmente existente contra aqueles que geram riqueza e pagam seus impostos, mas são vistos e fiscalizados como potenciais criminosos, em um sistema caótico em que um erro de cálculo pode custar, além de pesadas multas, um processo criminal.
Lamentavelmente, não é possível afirmar que as atuais propostas de reforma tributária estejam concedendo total atenção à realidade presente ou futura, por louváveis que sejam suas intenções. Não apenas porque não propõem soluções menos drásticas ao contribuinte do que tratar-lhe sempre como sonegador potencial. Mas também porque, se pretendem uma simplificação do anárquico direito tributário brasileiro, deveriam estar repensando o passado, mas com olhos no presente e no futuro, em razão das radicais mudanças tecnológicas em vertiginoso e irrefreável crescimento, como são as moedas eletrônicas. Ao não repensar o passado em relação à política criminal fiscal vigente, e ao presente e futuro, no que tange ao dinheiro eletrônico e seu potencial disruptivo do sistema monetário mundial, qualquer reforma que vier a ser aprovada já nascerá ultrapassada por um lado e, por outro, ainda fomentadora de um péssimo ambiente de negócios.
1. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
A Lei 8.137/902, que dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica, e contra as relações de consumo, data de antes das revoluções tecnológicas que alteraram substancialmente a relação Estado-contribuinte.
A mencionada lei data da década de 1990, criada e introduzida em nosso sistema jurídico-penal pelo governo Fernando Collor. Uma lei ultrapassada, que trata os contribuintes sempre como potenciais sonegadores, em um juízo presuntivo levado a efeito pelos órgãos de fiscalização, que certamente em nada auxiliam na criação de ambientes de negócios sadios, como pretendem as propostas de reforma tributária, as quais, para se dizerem modernas, deveriam visar não somente ao que mais pregam, que é a simplificação do sistema tributário e a melhoria do ambiente de negócios – uma decorrente da outra –, mas também aproveitar para se debruçar sobre a legislação que trata dos crimes fiscais, aderindo a um tratamento menos inquisidor em relação aos contribuintes, em especial aos empresários.
Novas tecnologias, nem tão recentes, adotadas tanto pelo contribuinte como pela administração, tornaram a fiscalização fiscal altamente informatizada e eficiente, a ponto de ser chamada pela mídia e pelos contribuintes de big brother fiscal, ou, mais eufemisticamente, de governo eletrônico (GE). Esses mecanismos já são responsáveis pelo aumento da arrecadação fiscal em função da eficiência no cruzamento de dados de forma instantânea, deixando para traz, ousamos dizer, a ultrapassada intenção do legislador da década de 1990 de aumentar a arrecadação usando como instrumento o direito penal. Com toda a mudança tecnológica desenvolvida e largamente utilizada ao longo de 30 anos, com os avanços tecnológicos constantes e encontrando-nos em momento de grande discussão sobre assuntos tributários, seria muito oportuno e coerente uma revisão da política criminal tributária implementada também há mais de 30 anos.
Edson Sebastião de Almeida3, ao introduzir o leitor em sua obra, explica que:
O tema tratado no presente trabalho tem por objetivo, primeiramente, mostrar ao meio jurídico, empresarial, acadêmico, enfim aos leitores, de maneira geral, que os crimes contra a ordem tributária estão previstos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, introduzida no governo Fernando Collor, a qual foi editada numa época em que o governo tomou medidas visando conter gastos públicos e melhorar a eficiência das receitas tributárias, adotando uma política fiscal com maior austeridade e notório combate à sonegação fiscal. Entretanto, atualmente, com novos paradigmas da era digital das modernas administrações públicas e privadas e suas governanças corporativas, notamos que há uma necessidade de adequação do Código Penal, que inclui a lei de sonegação fiscal e demais leis extravagantes, pois hoje existe outra realidade, diferente daquela da década de 1990, no que diz respeito às incriminações das condutas previstas nos crimes de sonegação fiscal. [Editado]
Ao discorrer sobre a extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo, Hugo de Brito Machado4 já apontava que:
Constitui hipocrisia negar que a criminalização tem inegável caráter utilitarista, pois, se a razão de ser da criminalização é compelir as pessoas ao pagamento, como de fato é, pagar o tributo com acréscimos legais satisfaz plenamente os objetivos da lei; é um equívoco acreditar que o efeito intimidativo da pena é capaz de fazer com que todos paguem regularmente os tributos; não haverá estímulo à sonegação, desde que sejam aplicadas penas pecuniárias severas e a fiscalização tributária seja eficiente.
A eficiência das tecnologias digitais desenvolvidas desde a publicação da jurássica lei mencionada fez com que programas computacionais sejam hoje capazes de efetuar cruzamentos de dados quase em tempo real. Se esses sistemas devassam constantemente a vida do contribuinte, com efeito também propiciam a coibição da sonegação fiscal em maior escala e, por consequência, contribuem com o aumento da arrecadação fiscal. Só por essa razão já nos parece crível que uma revisão da política criminal fiscal deveria ser discutida nas reformas tributárias em debate, evitando que o texto que vier a ser aprovado alcance seu objetivo de criar um ambiente mais favorável aos negócios, ao empreendedorismo e atrativo às empresas estrangeiras.
Respeitadas as opiniões em contrário, a utilização do direito penal deve ser medida extrema. Existem e nascem a cada dia, de forma exponencial, tecnologias com mecanismos eficientes para reduzir o dano ao erário que não existiam nem se pensava serem possíveis há 30 anos ou mesmo em um passado recente. Com efeito, há que se repensar a criminalização de determinadas condutas para esse fim, abandonando-se o odioso tratamento do pagador de impostos como um perigo a ser neutralizado, passando a tratá-lo como um ser humano a ser respeitado.
Novas tecnologias surgem a cada dia na nova revolução industrial que presenciamos diariamente, sendo algumas já perfeitamente implementadas, ou ainda em desenvolvimento, por bancos centrais mundo afora, inclusive no Brasil, que possui hoje um dos sistemas bancários mais modernos do mundo.
Moedas eletrônicas, tecnologia blockchain, sistemas de cruzamento de dados altamente sofisticados, o recente lançamento do sistema PIX, moeda digital soberana5, algumas das quais
falaremos mais à frente, já deveriam estar no radar de qualquer projeto tributário que se pretenda moderno e eficaz no seu intuito-mor de simplificação do sistema tributário brasileiro. As mesmas devem objetivar a melhoria do ambiente de negócios no Brasil, podendo ser usadas na coibição da sonegação fiscal, aumentando a arrecadação sem majoração de alíquotas ou a criação de novos tributos e, principalmente, sem que para isso seja preciso utilizar o Direito Penal como um instrumento de coação.
A lei penal deve ser a ultima ratio, embora pareça que há muito esse princípio basilar venha sendo ultrajado em razão de seu uso utilitarista. Quem sabe essas novas tecnologias não sejam suficientemente eficazes, possibilitando agora o afastamento do uso inquisitorial e nefasto do direito penal como instrumento de coibição da sonegação fiscal na busca por aumento de arrecadação.
O contribuinte, além de não ver um retorno satisfatório em contrapartida à quitação dos impostos, não os pagando ainda é punido, não apenas com a imposição de pesadas multas, o que lhe coloca muitas vezes ainda mais perto da insolvência, mas também com o cometimento de crime fiscal, sujeito à aplicação de pena privativa de liberdade. Certamente é hora de esse cenário ser revisto.
Nessa esteira, a política criminal datada da longínqua década de 1990, além de ultrapassada, não parece respeitar o princípio do direito penal mínimo, afetando demasiadamente o ambiente de negócios e gerando um contencioso que em nada contribui com os cofres públicos, dado os elevados custos de processos administrativos e judiciais.
2. REFORMA TRIBUTÁRIA EM DEBATE
Mesmo em um ambiente político extremamente polarizado como o atual, a questão da reforma tributária e a necessidade de simplificação do sistema tributário nacional, como questões urgentes para a melhoria do ambiente de negócios, e uma profunda mudança no tratamento do fisco com o contribuinte, de forma a possibilitar essa melhoria, parece ser atualmente um dos únicos consensos entre nossos agentes políticos, sejam de esquerda, de direita, liberais ou intervencionistas. Esse mencionado consenso reforça a real e urgente necessidade dessas modificações.
No Brasil as empresas gastam, em média, duas mil horas apenas para calcular os tributos a serem pagos. Isso afasta investidores estrangeiros, sobretudo porque tal dificuldade de calcular o que é preciso pagar os coloca, inevitavelmente, muito próximos ao cometimento de crime fiscal, sem que necessariamente haja má-fé na supressão do pagamento a menor. A culpa é também da complexidade do sistema, que torna todo contribuinte um potencial sonegador. O nosso arcabouço é ultrapassado e não se enquadra na realidade atual e pujante do mundo eletrônico. Da mesma forma, as leis que tratam de crimes fiscais também são de épocas passadas e deveriam ser tratadas nas propostas de reforma.
Muitos fatores deve ser pensados e discutidos para gerar um ambiente de negócios favorável, de modo a tornar-se propício para empresas disruptivas, por exemplo, a Uber, que é a maior companhia de locomoção mundial e não possui frota; a Amazon, que vende uma espécie de estilo de vida. O próprio fisco ainda não sabe como tributar esses serviços. Certamente, empreendedores desse novo tipo de empresa da chamada quarta revolução industrial não estarão dispostos a terem seus centros de pesquisa e desenvolvimento nesse caótico ambiente, onde são tratados pelo Estado-fisco como potenciais sonegadores ao invés de gênios.
A reforma tributária pode ser fundamental para o crescimento do país. Não é para menos, é mais fácil hoje fazer negócio no Senegal do que no Brasil, segundo dados do Banco Mundial, por meio do Doing Business6.
A complexidade do sistema tributário brasileiro gera medo e incertezas permanentes nos investidores. O mecanismo é tão complexo que as pessoas muitas vezes cometem crime achando que é algo normal. Exemplo disso é o grande número de empresas enquadradas no Simples Nacional atualmente, o que pensamos ser um verdadeiro “laranjal”, porque se a companhia sair do Simples não sobreviverá.
De fato, a administração tributária gera insatisfação e medo no contribuinte, tudo fruto da complexidade do sistema e do uso do direito penal como instrumento de coação. O empresário brasileiro tem que andar “em cima dos cascos” o tempo todo, temendo o “Leviatã fiscal”.
O Brasil também é um país extremamente burocrático, porque excesso de trâmites gera punição, o que se converte em dinheiro para o Estado, do qual boa parte acaba destinado à corrupção e não retorna ao contribuinte na forma de serviços dos mais essenciais, criando um ambiente de guerra permanente entre o sujeito passivo e o ativo das obrigações tributárias.
Nesse contexto, muitos falam que o brasileiro não tem senso de coletividade por não querer pagar impostos e, muitas vezes, parte para a sonegação, lesando a coletividade. Mas, como ter senso de coletividade quando se vive em meio ao caos, muito próximo da prática criminosa, em um verdadeiro ambiente de sobrevivência? Não é razoável e natural uma reação defensiva?
A reforma que vier tem de resolver esse sentido no brasileiro. Um povo que não tem orgulho de fazer parte de uma nação jamais irá adiante em união. E um importante passo nesse sentido seria afastar o contribuinte da prática de sonegação fiscal, seja pela necessidade de sobrevivência, seja pelo erro de cálculo do montante a pagar. Se fosse simples não sonegar imposto no Brasil, não seriam necessárias as duas mil horas, em média, para calculá-los.
As propostas de reforma tributária em discussão não visam à redução de tributos, ao contrário do que muitos acreditam. Mas isso não é problema para a criação de um ambiente de negócios sadio. Em verdade, a corrupção, ao contrário do que se pensa, não é fruto de países subdesenvolvidos, mas sim filha direta de sistemas altamente burocráticos. Em verdade é a burocracia que propicia a corrupção. Por outra via, também, ao contrário do que muitos parecem crer, a carga tributária em si
não se relaciona diretamente com o desfavorecimento do ambiente de negócios, por estranho que pareça. Há países com alta carga tributária, porém com um ambiente de negócios satisfatório. Na esteira dessas razões é que insistimos que uma revisão da polícia criminal vigente é inarredável para que a reforma tributária alcance seu objetivo e não seja mais apenas uma morosa e inócua reforma legislativa.
Ademais, se o Brasil pretende entrar à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), chamada de “Clube dos Ricos”, não deve visar apenas uma reforma tributária superficial que busque somente a simplificação de impostos e alguns outros pontos – o que não se pode negar, já é bastante difícil frente às dificuldades jurídicas e políticas -, mas também visar a criação de um ambiente de negócios atrativo. A atual política criminal utilitarista inequivocamente é diametralmente oposta a esse desejo.
3. A CPMF COMO ALTERNATIVA EFICIENTE NO COMBATE À SONEGAÇÃO FISCAL
Há meios já disponíveis e de razoável facilidade de implementação que poderiam fazer parte da reforma tributária, que impactariam diretamente os crimes de sonegação fiscal. Muitos não vão gostar do que afirmaremos, mas a contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF) é uma excelente alternativa para simplificar o sistema tributário vigente e ainda ajudar a criar um ambiente mais favorável de negócios. Nessa esteira é capaz de diminuir o contencioso fiscal, em especial dos crimes fiscais.
Esse tributo, embora odiado por alguns, pode ser um caminho neste momento, porque possui características especiais, como ser universal e insonegável. Seus críticos alegam que seu uso, por atingir toda a cadeia produtiva, acabaria desestimulando o ambiente de negócios. Mas nada impede que uma nova modalidade de CPMF mais justa e calibrada seja criada.
A substituição de outro tributo pela CPMF simplificaria sobremaneira o sistema tributário, uma vez que é impossível a sonegação e os órgãos fiscalizadores sabem exatamente a movimentação financeira do sujeito passivo da obrigação tributária. A CPMF pode, inclusive, auxiliar na investigação de outros crimes pela Polícia Federal, uma vez que, incidindo sobre qualquer movimentação financeira, as investigações tornar-se-iam muito mais fáceis, por ser um tributo, a princípio, no seu modelo atual, de natureza universal. Mas é bom observar que não poderia vir como um acréscimo de arrecadação. Deve-se retirar de outro lugar para se colocar na CPMF a fim de não aumentar a carga tributária, o que não é o objetivo das propostas acerca da reforma.
Marcos Cintra7, nesse sentido, esclarece que:
A CPMF tem um mérito inegável, convenientemente ignorado por vários de seus críticos: o de eliminar do atual sistema tributário sua maior aberração, qual seja, as diferenças artificiais de custos de produção causadas pela ampla e generalizada sonegação de impostos no país. A sonegação cria uma vantagem comparativa perversa.
Permite a sobrevivência de empresas ineficientes na produção, desde que ousadas na sonegação; e deixa morrer as que são competitivas na produção, mas tímidas na evasão. A forma pela qual a evasão de impostos distribui a atual carga tributária implica distorção econômica mais grave do que a alegada alteração nos preços relativos que um turnover tax, como a CPMF, poderia estar causando na economia brasileira. No mundo global e informatizado não se deve imaginar que os impostos convencionais e ortodoxos gerados na era do papel, dos livros contábeis, das barreiras físicas de transporte e de comunicação, e do isolacionismo político e econômico serão capazes de evitar a generalizada evasão tributária, e de servirem de base para a urgente reforma tributária que o Brasil necessita.
Não ignoramos e desrespeitamos opiniões diversas e severas críticas contra a CPMF, principalmente com o argumento de que é um tributo que atinge a todos indiscriminadamente e que, com efeito, vai de encontro ao princípio da proporcionalidade, entre outros.
Não obstante ser muito malvista pelos economistas em razão de que desestimularia operações financeiras, não há que se excluir a possibilidade de uma nova CPMF, em um novo modelo e formato, com faixas de isenção, ou por características especiais do contribuinte, mitigando seus malefícios e potencializando nela o que há de melhor, como a vantagem de ser um imposto não declaratório, universal e insonegável, com alíquotas baixas, mas universais.
4. CRIMES DE SONEGAÇÃO FISCAL E A EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE
Dentre outras razões, desde sempre existentes, mas contemporaneamente, em consequência de uma pandemia que afeta drasticamente todos os setores da economia, sem data para terminar, faz-se imperiosa a obrigação de tratarmos da excludente de ilicitude do estado de necessidade, que inevitavelmente trará repercussões na jurisprudência.
Não havendo o agente passivo da obrigação tributária suprimido, reduzido tributo ou contribuição social, ou qualquer acessório, com a intenção locupletar-se ilicitamente, com claro e comprovado intento de alcançar enriquecimento ilícito, agindo com má-fé, não praticará crime, pois faltará em sua ação o elemento subjetivo. O cometimento de um crime sempre depende de um componente interno no agente. Portanto, ao agir conforme os elementos objetivos do tipo penal em cada caso e faltando o elemento subjetivo, podemos estar diante da subsunção do fato à norma penal por outra razão que o direito não trata como criminosa, pois afasta o injusto da conduta.
Nos tempos que vivemos, temos que muitos contribuintes, principalmente pequenos empresários, responderão a procedimentos administrativo fiscal e criminal fiscal, sem a intenção de locupletar-se ilicitamente, mas em verdadeiro e inegável estado de necessidade.
Mais uma vez, mas agora por outro ângulo, queremos dizer que do contribuinte deve ser afastada a visão inquisitorial de que todos são sonegadores em potencial, o que, mesmo que de forma velada, reflete claramente nos procedimentos administrativos e de persecução penal. Vivemos
tempos de sobrevivência, e aqueles que duvidam disso basta analisarem as estatísticas econômicas, o alto índice de fechamento de empresas e a consequente demissão de funcionários.
Quanto à possibilidade de arguir a exclusão de ilicitude em favor de um acusado, não nos parece de pronto haver qualquer óbice, uma vez que os artigos que tratam do tema são extremamente claros e conhecidos pelos operadores do direito, desde os primeiros contatos com o direito penal nos bancos acadêmicos. Doutrina e jurisprudência confortam essa afirmação, desde que cumpridos rígidos requisitos.
Ao definir a causa de excludente de ilicitude, assim firmou o legislador no art. 24 do Código Penal: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Com efeito, o eventual não pagamento de tributo que seja ocorrido de forma a se enquadrar perfeitamente no artigo mencionado seria protegido pela excludente de ilicitude em questão.
Esse entendimento já é objeto de jurisprudência e também da doutrina em tempos normais, mesmo que não unânime. Provavelmente, a tendência é que ganhe força em tempos de pandemia e pós-pandemia.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, oportunamente, já se manifestou no sentido da possiblidade de absolvição de um acusado de sonegação, nos autos da Ação Penal 5005321-36.2011.404.71008, por ter agido em estado de necessidade, absolvendo o réu com base do art. 386, VI, do Código de Processo Penal.
O julgado sinaliza, no entanto, a exigência de severas condições à aplicação da excludente de ilicitude. Deve haver uma robusta comprovação da inafastável, imprevisível, concreta e invencível gravidade financeira do acusado, por exemplo, a existência de títulos já protestados, dívidas de natureza trabalhista, empréstimos bancários não adimplidos, não distribuição de lucros e até aportes de capital dos sócios em socorro da pessoa jurídica. Portanto, a excludente de ilicitude é um caso típico de vida ou morte, em que todos os outros meios de sobrevivência financeira já foram executados, não restando, ao fim, alternativa senão a sonegação de tributos para manter viva a empresa. É necessário, portanto, comprovar a impossibilidade real de o acusado não poder mais, de forma alguma, após exaurido todos os demais meios, agir conforme o direito, para que seja afastado o injusto penal de sua conduta.
Outros julgados são facilmente encontrados na mesma linha decisória9.
As dificuldades financeiras enfrentadas durante a atual pandemia fez até que um governo, com um ministro da economia extremamente liberal como Paulo Guedes, ferrenho seguidor da escola de Chicago10, se visse obrigado a atuar de forma extremamente assistencialista. Assim, evidenciou, além da gravidade da situação enfrentada pelos contribuintes, a necessidade de uma visão, digamos, mais complacente, também com casos em que não é mais possível pagar tributos sem que as empresas entrem em insolvência, quer pela estrutura de capital própria da empresa, quer pela afetação geral
do consumo do qual dependem para sobreviver. Ademais, governo algum quer que índices de desemprego aumentem.
Necessidades diversas estão sendo enfrentadas e o empresariado é cada vez mais prejudicado. A novel Lei 14.151, publicada em 13 de maio de 202111, com vigência imediata determinou o afastamento das empregadas gestantes do trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da pandemia de covid-19, colocando-as à disposição do empregador para, em domicílio, empreender teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de atuação à distância.
O objetivo da mencionada lei é evidente: reduzir a possibilidade de contaminação das gestantes, grupo de risco como evidenciado pelas estatísticas, preservando sua renda integral. No entanto, não são todas as empregadas em período de gestação que exercem atividades compatíveis com as modalidades de trabalho remoto, prejudicando, assim, o empresário, por melhor que seja a intenção da lei. De fato, coloca-os cada vez mais perto da insolvência. Contudo, não estamos criticando a lei mencionada, até porque se trata apenas de mais um exemplo da situação de exceção que vive o contribuinte em tempos de pandemia de covid-19.
Existem ainda outros diversos benefícios assistenciais que prejudicam sobremaneira o contribuinte, sobretudo o empregador, entre eles o Projeto de Lei Complementar 29/2012, que prevê a isenção de quase a totalidade dos tributos e contribuições aos integrantes do Simples Nacional – até agora os mais afetados pelo menor poder financeiro – e o Projeto de Lei 1.143/2013, que poderá conceder moratória quanto aos tributos federais por 90 dias, com posterior possibilidade de adesão ao eventual programa de parcelamento, desde que o contribuinte mantenha os postos de trabalho.
Parece-nos latente que, nesse cenário, eventuais fatos tipificados como crimes fiscais deverão -ou deveriam – ser cada vez mais alcançados pela exclusão de ilicitude do estado de necessidade.
Fato é que a vida do empresário no Brasil nunca foi fácil. A caótica situação em que vivemos faz com que as empresas enfrentem, não por sua culpa, uma drástica redução de receita. Com a incerteza acerca da duração do período da pandemia, cada vez mais surge no horizonte um cenário gradativamente mais problemático e, nesse contexto, reitero: deve-se ter em mente que o contribuinte é um sobrevivente e não um potencial sonegador fiscal, agindo de má-fé para alcançar enriquecimento ilícito por meio da supressão de tributos. Só o futuro dirá até onde esse cenário avançará.
5. A REVOLUÇÃO DAS MOEDAS DIGITAIS
O crescimento tecnológico exponencial das últimas décadas, que promete uma mudança radical na forma como vivemos, traz consigo facilidades outras, entre elas as moedas eletrônicas estatais, chamadas de stablecoins14, além de outras inúmeras moedas eletrônicas de mecanismo descentralizado, bem como a tecnologia blockchain15. Essa última é mãe de todas as moedas eletrônicas existentes. A quarta revolução industrial está a pleno vapor. Grandes e pequenas nações,
por diversos motivos, já estudam a criação das próprias moedas eletrônicas, o que alguns já preludiam, colocarão fim ao dinheiro em papel-moeda e metal.
No Brasil, país com um dos sistemas monetários e bancários mais modernos do mundo, foi recentemente implementado o chamado PIX (sistema de pagamentos instantâneos). Da forma como o sistema funciona e foi desenhado, e com as diretrizes de criação de uma CBDC16 (central bank digital currency) pelo Banco Central, não há como não concluir que o PIX é o prelúdio da adoção de uma moeda digital oficial no Brasil.
Não precisamos ir longe. Além de o dinheiro que usamos já ser eletrônico, apenas representado em forma física por papel e metal, há muito já não é atrelado a nenhum bem de valor que lhe dê lastro. Nosso Banco Central já vem trabalhando na implementação de uma moeda digital. O próprio PIX, novíssima modalidade de pagamentos e transações nada mais é do que uma espécie de moeda digital. Em razão da forma como o mesmo fora desenhado, e à arquitetura do seu sistema, pode ser considerado o embrião de uma moeda eletrônica estatal do Brasil.
A ideia é digitalizar o passivo do Banco Central circulante, ainda de forma física, porque boa parte do passivo do Banco Central, ou seja, toda a moeda circulante, já é digital há muitos anos, mas necessita de representação física, o que gera custos elevados de produção e reposição.
“O Banco Central já apresentou diretrizes para o potencial desenvolvimento do real em formato digital. Segundo a nota do Bacen, “o objetivo é desenhar uma moeda digital de emissão do BC, que seja parte do cotidiano das pessoas, sendo empregada por quem usa contas bancárias, contas de pagamentos, cartões ou dinheiro vivo.”
Mas o que isso tudo tem a ver com as propostas de reforma tributária e os crimes fiscais? Bem, sendo algo digital, o monitoramento e a supervisão do contribuinte serão ainda mais constantes e eficientes a ponto de alguns já dizerem que esse modelo será autoritário. Fato é que, por aqui, a CBDC brasileira certamente será mais um instrumento a favor do fisco, monitorando constantemente a movimentação financeira de toda a população. Com a implementação da CBDC tudo estará digitalmente informatizado, o CPF o CNPJ, a precisa identificação dos usuários, o montante transacionado, enfim, toda a movimentação financeira executada deixará seu rastro.
A tecnologia blockchain, que proporcionou o surgimento da bitcoin em meio à crise financeira mundial de 2008, como meio de reserva e proteção de capital, permite o funcionamento de todas cryptocoins e despertou a revolução que estamos vendo e que causará, irremediavelmente, uma disrupção do sistema monetário mundial.
Nesse sentido, leciona Rudá Pelini17:
Transformar a indústria do dinheiro tem impacto maior, pois o setor financeiro está em todos os outros. Onde há dinheiro envolvido – seja no relacionamento entre pessoas, empresas ou governos – a indústria financeira está presente. Por isso, a disrupção dessa indústria atinge todos os setores da economia e todos os cidadãos de forma indistinta. Essa disrupção coloca o indi
É imprevisível o impacto que o dinheiro eletrônico causará à prática de crimes fiscais e à forma de combatê-los. Mas certo é que o monitoramento de suas transações, com o advento das CBDCS (CENTRAL BANK DIGITAL CURRENCIES), aumentará, amenizando ainda mais a sonegação fiscal, o que possibilitará, quem sabe, uma revisão da política criminal defasada, datada dos longínquos anos 1990.
O tema das moedas eletrônicas ainda é uma questão em fase embrionária, uma vez que a cada dia surgem novas moedas, com diversos propósitos. O ser humano, sabemos, é voltado tanto para o bem quanto para o mal. Se essa nova forma de interagir com a transação de valores pode auxiliar no combate à sonegação fiscal, caso seja regulada e gerenciada centralmente pelo Estado, não podemos nos esquecer de que sua tecnologia foi pensada e criada, inicialmente, com propósitos diversos18.
No entanto, foi a bitcoin19 que, por meio da tecnologia blockchain, apresentou ao mundo uma moeda eletrônica descentralizada, criando um novo modo de relação com o dinheiro. Mas essa novidade tecnológica pode ser usada tanto de forma lícita quanto ilícita, uma vez que não havendo um órgão oficial central, que concentre as informações das transações, um universo de novas práticas criminosas será possível, entre elas a sonegação fiscal e a lavagem de dinheiro.
Esse novo universo tecnológico, impressionantemente disruptivo, que já existe e irá mudar irremediavelmente a maneira como toda a humanidade se relaciona com o dinheiro – talvez uma das maiores mudanças já ocorridas nesse sentido –, sem dúvida deveria estar na ponta das discussões das propostas de reforma tributária, sobretudo no que tange o combate aos crimes fiscais, uma vez que afeta, de forma drástica, a capacidade de o Estado-Fisco rastrear e identificar as transações feitas por esse meio, pois existem diversas moedas criptográficas que são desenvolvidas justamente com a intenção de manter a privacidade e anonimato absoluto de seus usuários20.
6. MOEDAS ELETRÔNICAS E CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO
As moedas eletrônicas, principalmente as que usam tecnologia criptográfica, chamadas de criptoativos ou cryptocoins, são instrumentos criados para funcionar longe dos olhos do Estado. A sua idealização inicial, como dito, foi criar um ativo circulante decentralizado em que os dados dos usuários e o rastro das transações não estivessem em poder de um órgão central, responsável por confirmar e guardar essas informações. O anonimato é indispensável para que tragam os benefícios pensados em sua criação.
Tal realidade certamente trará novos e difíceis desafios ao Estado-fisco na identificação dos crimes de lavagem de dinheiro. É preciso pensar como essas novas tecnologias serão tratadas ou combatidas pelo Estado, sem que, mais uma vez, criem-se mecanismos em que todos sejam tratados, presumidamente, como potenciais criminosos. Pois o anonimato e o sigilo das transações não necessariamente têm por trás intensões criminosas, pelo contrário, talvez o crime seja impedir o seu uso de forma legal e livre.
A legislação brasileira atual define o crime de lavagem de dinheiro na Lei 9.613/9821 como sendo
as ações de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Incorre nas mesmas penas quem ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, convertendo-os em ativos lícitos, os adquirindo, recebendo, trocando, negociando, dando ou recebendo em garantia, guardando, mantendo em depósito, movimentando ou transferindo, importando ou exportando bens com valores dissimulados, utilizando na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, participando de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos na letra da lei correspondente.
Podemos concluir com base na leitura dos dispositivos da lei que a prática do crime de lavagem de dinheiro tem sempre como objetivo central a ocultação ou dissimulação da origem ilícita de ativos e patrimônios, de forma a atribuir aparência de legalidade, lançando esses ativos na economia como lícitos. Sobre o tema, de forma mais aprofundada em aspectos históricos e conceituais, que não são o objetivo deste artigo, há uma excelente explicação no sítio eletrônico da Receita Federal22.
Importa frisar que o crime de lavagem de dinheiro exige sempre a ocorrência prévia da prática de uma infração penal que deu origem ao ativo ilícito, que só posteriormente será objeto de lavagem, em termos jurídicos. Trata-se, portanto, de crime acessório.
É o que se extrai do art. 1º da Lei 9.613/98:
“Ocultar ou dissimular a natureza, origem localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa” (grifo nosso).
Como dito alhures, as características das moedas eletrônicas, como a constante criação de novos ativos digitais, com funções cada vez mais específicas, a não vinculação a instituições oficiais, seu alcance global, o anonimato, a inexistência física e, consequentemente, seu difícil rastreamento concedem, indubitavelmente, enorme potencial de uso para a prática dos crimes de lavagem de dinheiro.
Atividades criminosas como lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, entre outras, trazem sempre esse grande problema para seus executores: a existência física da moeda, que deve ser transportada e armazenada. As moedas digitais são um instrumento altamente atrativo na execução desses ilícitos, uma vez que o risco de rastreamento, apreensão, identificação dos proprietários, e o alto risco e custo em sua ocultação e transporte, na manipulação de dinheiro físico, são mitigados.
Outras questões ainda conferem às mesmas atributos atraentes para a utilização de forma criminosa. Como citamos, o que possibilitou definitivamente a criação e a utilização eficaz dessas moedas, que se iniciou com o mais famoso deles, a bitcoin, é a tecnologia blockchain, que funciona
de forma a não possibilitar a reversibilidade das transações após sua conferência por um sistema descentralizado, em que vários computadores ao redor do globo são responsáveis pela sua conferência e registro, pelos chamados mineradores. Em sua maioria, não há, portanto, como utilizar os usuais sistemas de confisco e bloqueio de valores desenvolvidos para uso no sistema bancário tradicional. Sua fruição global, com movimentação em tempo real, também é um obstáculo sem precedentes nesse sentido23.
Os Estados nacionais, por meio de seus bancos centrais e receitas federais, obviamente estão plenamente cientes dessas questões. No entanto, mais uma vez a ganância arrecadatória prevalece, e é impressionante como nesse intuito os mesmos são extremamente ágeis e eficazes. No Brasil, o Estado parece estar preocupado apenas com a arrecadação de tributos pelos lucros obtidos com a negociação desses ativos, deixando de lado observações pertinentes à prática de crimes de lavagem de dinheiro, ao menos no que diz respeito à reforma tributária.
Dada a já consagrada utilização do direito penal como instrumento de coação, certo que se a discussão sobre o tema não se iniciar – e a reforma tributária seria um momento oportuno –, logo se inflará ainda mais a legislação, inclusive a penal, com retalhos legislativos para fiscalizar e punir cada vez mais qualquer pessoa que negocie ativos eletrônicos de forma lícita, seja como forma de auferir lucro em negociações, seja apenas como moeda de troca.
A Receita Federal já mostra movimentos nesse sentido. Por aqui, a questão já é tratada pela Instrução Normativa 1.888/1924, que impôs a obrigatoriedade de prestação de todas as informações de qualquer operação realizada com moedas eletrônicas tanto pelas corretoras, chamadas de exchanges25, quanto por seus usuários.
Já existe a Circular 3.978/2026, que trouxe nova regulamentação às obrigações das instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, visando conferir maior rigidez aos procedimentos e aos controles internos a serem adotados para a prevenção da utilização do sistema financeiro contra a prática dessa modalidade criminosa. Tendo as exchanges atuantes em território nacional tal autorização, a mencionada circular aplica-se plenamente às mesmas.
Percebe-se que antes mesmo de uma discussão aprofundada do tema ser realizada, já começam a surgir instruções normativas e circulares, fazendo com que o sistema tributário fique cada vez mais confuso e caótico, e o uso do direito penal como instrumento de coação certamente prevalecerá. Tudo isso vai de encontro ao centro das propostas de reforma tributária.
Não estamos defendendo, obviamente, que não deva haver regulação dessa nova indústria de ativos digitais. Mas a inteligência média claramente nos diz que é preciso promover debates sérios e aprofundados para que, quando a reforma tributária vier, possa alcançar seus objetivos de simplificação do sistema tributário e a criação de um ambiente de negócios mais atrativo e saudável, assim como a deposição de uma política criminal extremamente punitivista e ultrapassada.
Nesse sentido, Thiago Augusto Bueno27 acrescenta:
Não se mostra producente o enfrentamento dos crimes de lavagem de dinheiro com a utilização de bitcoin a partir da simples criminalização do uso do criptoativo. O bitcoin não é ilegal por si próprio, já que não ameaça o monopólio estatal da emissão de moeda, nem se confunde com o crime de moeda falsa. A ilicitude ocorre quando é empregado como instrumento no processo de disrupção da origem ilícita de patrimônio amealhado com a prática de infração penal anterior. É para essas situações que as autoridades devem se atentar e dirigir seus esforços. A política de banimento do bitcoin, além de ineficaz, dado o caráter descentralizado, difuso e transnacional do criptoativo, não é a medida, do ponto de vista de controle penal, mais adequada, devendo ser buscada sua regulação de modo a permitir o implemento de medidas de controle, registro e comunicação das operações e dos usuários, hoje exigíveis das instituições financeiras, às corretoras virtuais (exchanges), responsáveis pela conversão dos valores digitais em moedas soberanas, grande elo entre criptoativos e as moedas estatais. Protocolos de registro das operações e de comunicação às autoridades governamentais são ferramentas essenciais no combate ao crime de lavagem de dinheiro. Além disso, de rigor o aprimoramento de ferramentas que permitam o eficiente cumprimento de medidas para bloqueio de valores em wallets, de modo a se garantir a efetividade das decisões judiciais. Tudo isso demonstra a importância da regulação da matéria. No entanto, tal processo deve ser feito com amplo debate, do qual participem agentes do Estado, desenvolvedores de tecnologia e usuários, de modo a se conferir legitimidade e aplicabilidade efetiva.
CONCLUSÃO
A função da pena nessas modalidades criminosas jamais será ressocializadora, mas sim, totalmente retributiva, puro instrumento de coibição, como, em verdade, são todas as penas, respeitadas as opiniões divergentes. Especialmente nos crimes aqui mencionados, sonegação e lavagem de dinheiro, nenhum aspecto ressocializador pode ser atribuído à pena. A prática desses crimes exige um intelecto elevado, portanto, seria ingênuo demais defender que a pena privativa de liberdade teria algum efeito ressocializador. Não estamos falando de crimes comuns. Esses atores são altamente articulados e inteligentes. O que dói neles é o bolso.
Ademais, na sonegação fiscal, em última análise, estamos em um terreno muito próximo ao da prisão por dívida, coibida em nosso sistema jurídico, excetuados alguns casos. Talvez, um dia, a prisão e o temor da pena privativa de liberdade sejam os únicos meios de tentar reduzir a prática de sonegação. Mas diante de tudo o que foi dito, percebe-se que a revolução tecnológica que vivemos, por um lado traz desafios ao Estado-fisco, por outro, traz novos instrumentos de coibição aos crimes de sonegação fiscal e lavagem de dinheiro.
A política criminal vigente, que tem o direito penal como um instrumento, deve ser sopesada em tempos modernos. Na forma como se apresenta, atinge, entre outras, a função social da empresa, seus funcionários, a continuação de suas atividades e a manutenção da arrecadação pelo Estado-fisco, em uma verdadeira autofagia estatal. Outros meios menos danosos devem ser analisados para uma remodelação do sistema penal tributário, não apenas tratando-se da sua
simplificação, mas também da redução da quantidade de tributos, caso pretenda-se realmente uma mudança significativa no atual estado de coisas e a migração a um sistema aprimorado, com uma política criminal que faça jus ao direito contemporâneo.
Sabemos que não é de hoje que se pensa em uma reforma também do direito penal tributário, apenas defendemos ser a hora certa de uma profunda discussão em razão de uma realidade totalmente nova, que não muito pouco de similaridade pode-se atribuir às políticas criminais de mais de 30 anos. Deve-se olhar para a disrupção tecnológica atual e suas implicações no futuro.
Ainda há a pandemia de covid-19 e todo o tipo de problemas econômicos dela decorrentes, com pouco ou nenhum alinhamento entre governos federal, estadual e mesmo do meio científico, o que coloca pequenos empresários em situação de insolvência de forma excepcionalmente rápida.
Em poucos meses após o início da pandemia, empresas já fechavam seus estabelecimentos, se não por falta de clientes, por força de normas emanadas pelos governos estaduais, que determinaram o trancamento e até soldaram as suas portas, como ocorreu na capital de São Paulo, fato largamente noticiado na mídia. Toda essa situação inegavelmente amarrou as mãos dos empresários, que, impedidos de manter suas empresas, tendo custos de demissão, viram-se forçados a deixar de pagar impostos para manter a própria subsistência, visto que não havia muita esperança de que a situação seria breve, como de fato não foi. Com isso, a jurisprudência nacional já vem inclinando-se ao entendimento de aceitação da excludente de ilicitude do estado de necessidade em crimes de sonegação, como dito. Nada mais acertado, a nosso ver.
Caso não haja discussões sobre como o Estado-fisco tratará as questões aqui apontadas, inevitavelmente terá de se recorrer a instrumentos nada democráticos, continuando e talvez aumentando a supervisão sobre o contribuinte, devassando sua vida privada e amplificando a criação de leis penais para coibir o uso dessa nova indústria, em uma tentativa nascituramente fracassada de lutar contra o uso de irrefreáveis tecnologias. Tais ações certamente expandiriam a aplicação do direito penal e perpetuariam a odiosa presunção de que todos são sonegadores em potencial, fazendo uso indiscriminado da lei penal.
Moedas digitais, 1
Reforma fiscal, política criminal e moedas digitais/doutrina, 1
WAGNER FROZI: Reforma fiscal, política criminal e moedas digitais/doutrina, 1
FICHA TÉCNICA // Revista Bonijuris Título original: Reforma tributária, política criminal e moedas digitais. Title: Tax Reform, Criminal Policy and Digital Currencies. Autor: Wagner Frozi. Advogado CEO do Frozi e Pessi Escritório de Advocacia, inscrito na OAB/RS 71.705, e-mail: wfrozi@gmail.com. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-graduado em Direito Empresarial e Direito Tributário pela Verbo Jurídico. Resumo: As propostas de reforma tributária em discussão atualmente devem trazer uma justa correção de rumos se realmente pretendem melhorar o ambiente de negócios. Um importante passo nesse sentido seria afastar o contribuinte da prática de sonegação fiscal, seja pela necessidade de sobrevivência, seja pelo erro de cálculo do montante a pagar. Em consequência da pandemia, é imperiosa a invocação da excludente de ilicitude do estado de necessidade. A política criminal deve ser sopesada. E a jurisprudência nacional deve se inclinar ao entendimento de aceitar a excludente em crimes de sonegação, evitando mais quebra de empresas e por conseguinte perda na arrecadação final do Estado. Abstract: The tax reform proposals currently under discussion must bring about a fair correction of course if they really intend to improve the business environment. An important step in this regard would be to remove the taxpayer from the practice of tax evasion, either because of the need to survive or because of an error in calculating the amount to be paid. As a result of the pandemic, it is imperative to invoke the exclusion of illegality from the state of need. Criminal policy must be weighed. And national jurisprudence should lean towards the understanding of accepting the exclusion of tax evasion crimes, preventing further company failure and, consequently, loss in the State’s final collection. Data de recebimento: 31.08.2021. Data de aprovação: 29.11.2021 Fonte: Revista Bonijuris, vol. 34, n. 1 – #674 – Fev/Mar 2022. Editor: Luiz Fernando de Queiroz, Ed. Bonijuris, Curitiba, PR, Brasil, ISSN 1809-3256 (juridico@bonijuris.com.br).
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Edson Sebastião de. Crimes contra a ordem tributária: conflitos das normas de combate à sonegação fiscal com os novos paradigmas da era digital das modernas governanças corporativas públicas e privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
BRASIL. Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Acesso em: 02 maio 2021.
BRASIL. Banco Central do Brasil. BC promove série de webinars “O Real Digital” a partir de julho. BC Notícias, 5 jul. 2021. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/detalhenoticia/563/noticia. Acesso em: 19 ago. 2021.
BRASIL. Governo do Brasil. BC firma acordo para melhorar ambiente de negócios no País. Gov.BR Notícias, 11 mar. 2020. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2020/03/bc-firma-acordo-para-melhorar-ambiente-de-negocios-no-pais. Acesso em: 03 jun. 2021.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 03 jun. 2021.
BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em: 23 maio 2021.
BRASIL. Lei 14.151, de 13 de maio de 2021. Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14151.htm. Acesso em: 03 maio 2021.
BRASIL. Projeto de Lei Complementar PLP 29/2020. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2239363#:~:text=Altera%20a%20Lei%20Complementar%20n%C2%BA,em%20situa%C3%A7%C3%A3o%20de%20emerg%C3%AAncia%20sanit%C3%A1ria. Acesso em: 26. maio 2021.
BRASIL. Projeto de Lei 1143/2020. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2242220. Acesso em: 26 maio 2021.
BLOCKCHAIN. Wikipedia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Blockchain. Acesso em: 28 ago. 2021.
BONA, André. O que é a Escola de Chicago de pensamento econômico?. Disponível em: https://andrebona.com.br/o-que-e-a-escola-de-chicago-de-pensamento-economico/. Acesso em: 25 maio 2021.
BUENO, Thiago Augusto. Bitcoin e crimes de lavagem de dinheiro. Campo Grande: Editora Complementar, 2020.
CINTRA, Marcos. A Polêmica da CPMF. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14689/A%20pol%c3%aamica%20da%20CPMF.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 16 ago. 2021.
MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p. 231.
MOEDA digital do banco central. Wikipedia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Moeda_digital_do_banco_central. Acesso em: 06 jun. 2021.
PELLINI RUDÁ. O futuro do dinheiro: banco digital, fintechs, criptomoedas e blockchain. São Paulo: Editora Gente, 2019.
STABLECOIN. Wikipedia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Stablecoin. Acesso em: 28 ago. 2021.
NOTAS 1 Atualmente existem três propostas principais para a reforma tributária no Brasil: a) proposta de autoria da Câmara dos Deputados, PEC 45/2019; b) proposta de autoria do Senado Federal, PEC 110/19; c) proposta de autoria do Governo Federal PL 3887/20. 2 Lei 8.137/90, define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm. Data do acesso: 02 de mai. 2021. 3 ALMEIDA, Edson Sebastião de. Crimes contra a ordem tributária: conflitos das normas de combate à sonegação fiscal com os novos paradigmas da era digital das modernas governanças corporativas públicas e privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 3. 4 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p. 231. 5 BRASIL. Banco Central do Brasil. BC promove série de webinars “O Real Digital” a partir de julho. BC Notícias, 5 jul. 2021. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/detalhenoticia/563/noticia. Acesso em: 19 ago. 2021. 6 O Doing Business é realizado anualmente pelo Banco Mundial. O relatório analisa a principal cidade para se fazer negócios em 190 países. Nas nações com mais de 100 milhões de habitantes, a verificação recai sobre duas localidades – no caso do Brasil, São Paulo e Rio de Janeiro. No levantamento mais recente, o Brasil ocupava a 124ª posição (Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2020/03/bc-firma-acordo-para-melhorar-ambiente-de-negocios-no-pais. Acesso em: 03 jun. 2021). 7CINTRA, Marcos. A Polêmica da CPMF. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14689/A%20pol%c3%aamica%20da%20CPMF.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 16 ago. 2021. 8 EMENTA: PENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ARTIGO 1º, I, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. Admite-se como causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que comprovada nos autos, as graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir com a obrigação tributária, que afetaram não só a empresa, mas também a condição financeira pessoal do denunciado, o que ocorreu na espécie. 2. Comete crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei 8.137/90) o agente que suprime tributos declarando falsamente à autoridade fazendária estar a empresa contribuinte enquadrada no simples Nacional. Precedentes desta Corte. 3. O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos. 4. Recursos das partes improvidos. (TRF4, ACR 5004593-57.2014.4.04.7207, OITAVA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 20.02.2017). Disponível em: https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php. Acesso em: 23 maio 2021. 9 Penal. Apropriação indébita previdenciária (Artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal). Dificuldades financeiras. Prova. Excludente de culpabilidade. Demonstrada por início de prova documental, corroborada por prova testemunhal, a ocorrência de dificuldades financeiras insuperáveis, que levaram ao encerramento das atividades da empresa, deve ser reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do réu em relação à omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, ocorrida em curto período que antecedeu ao encerramento das atividades empresariais. (TRF4, ACR 0042629-21.2002.404.7000, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/08/2014; Inexigibilidade de conduta diversa. […] 3. Admite-se como causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que comprovada nos autos, as graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir com a obrigação tributária, dificuldades que afetaram não só a empresa, pelo processo falimentar, mas também o patrimônio pessoal do denunciado, com a constrição de bens. Precedentes deste Tribunal. 4. Apelação criminal provida. Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade pela prescrição relativamente ao crime tipificado no art. 168-A do Código Penal. (TRF4, ACR 5000731-88.2012.404.7000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 18.07.2014). Disponível em: https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultadopesquisa.php. Acesso em: 23 maio 2021. 10Ferrenho defensor do liberalismo econômico e da Escola de Chicago. A Escola de Chicago é uma escola de pensamento econômico defensora do livre mercado e que foi disseminada por professores da Universidade de Chicago. Essa escola tem como líderes nomes como George Stigler e Milton Friedman, ambos ganhadores do Prêmio Nobel da Economia. As ideias defendidas estão associadas à teoria neoclássica da formação de preços e ao liberalismo econômico. A Escola de Chicago rejeita, dentre outras correntes, os ideais keynesianos. Fonte: https://andrebona.com.br/o-que-e-a-escola-de-chicago-de-pensamento-economico/. Acesso em: 25 maio 2021. 11 Disponível em https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.151-de-12-de-maio-de-2021-319573910. Acesso em: 25 maio 2021. 12 Projeto de Lei Complementar PLP 29/2020. Disponível em: https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2239363#:~:text=Altera%20a%20Lei%20Complementar%20n%C2%BA,em%20situa%C3%A7%C3%A3o%20de%20emerg%C3%AAncia%20sanit%C3%A1ria. Data do acesso: 26. mai. 2021. 13 Projeto de Lei 1.143/20. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2242220. Acesso em: 26. maio 2021. 14 Stablecoins, também chamadas de moedas estáveis, são criptomoedas pareadas em algum ativo estável ou cesta de ativos, de modo a controlar a volatilidade. Uma stablecoin pode ser atrelada a uma criptomoeda, a uma moeda fiduciária, a metais preciosos, como ouro e prata, ou a commodities, como o petróleo. (Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Stablecoin. Acesso em: 28 ago. 2021). 15 A blockchain (também conhecido como “o protocolo da confiança”) é uma tecnologia de registro distribuído que visa a descentralização como medida de segurança. […] A blockchain é vista como a principal inovação tecnológica do bitcoin visto que é a prova de todas as transações na rede. Seu projeto original tem servido de inspiração para o surgimento de novas criptomoedas e de bancos de dados distribuídos. (Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Blockchain. Acesso em: 28 ago. 2021. 16 Moeda digital do banco central (inglês: Central bank digital currency, CBDC) é a forma digital ou eletrônica da moeda fiduciária – estabelecida como dinheiro através da regulação de um governo, lei ou autoridade monetária. Em estágio hipotético, alguns países já programam sua circulação: o Banco Central do Brasil criou, na segunda metade de 2020, um grupo de estudo para a circulação da moeda digital, que possivelmente já será uma realidade em 2022. O Banco Central da Suécia começou testes com sua moeda digital, a e-krona, no começo de 2020. O atual conceito dessa moeda foi diretamente inspirado pelo Bitcoin, mas a CBDC é diferente da moeda virtual e criptomoeda, que não são emitidas e nem controladas por um governo. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Moeda_digital_do_banco_central. Acesso em: 06 jun. 2021. 17 PELLINI RUDÁ. O futuro do dinheiro: banco digital, fintechs, criptomoedas e blockchain. São Paulo: Editora Gente, 2019, p. 93-94. 18 “A ideia de criar uma moeda virtual com alcance global e que funcionasse sem a necessidade de atuação do Estado não é nova. Nos anos 1990, entusiastas do movimento cyberpunk (programadores de computação que se dedicavam ao desenvolvimento de ferramentas com tecnologia de criptografia voltadas à defesa de mudanças radicais de natureza política, pregando, por exemplo, a não intervenção do Estado na esfera de direitos do indivíduo, em especial no tocante à internet, desenvolveram pesquisas nesse sentido” (BUENO, Thiago Augusto. Bitcoin e crimes de lavagem de dinheiro. Campo Grande: Editora Complementar, 2020, p. 20). 19 “Em uma análise sintética, pode-se afirmar que a bitcoin funciona como um livro-caixa de registro de operações de crédito entre seus usuários, sendo que os dados dessas movimentações são registrados de forma compartilhada entre computadores que operam interligados em um sistema distribuído, ou seja, sem um ponto central que concentre as informações desse sistema, de modo que toda a operação de transferência de valores é autenticada e registrada por uma dessas máquinas que acresce como um novo bloco, de forma imutável, ao registro geral ligado ao bloco anterior e assim sucessivamente, formando uma cadeia de blocos (blockchain)” (BUENO. Op. cit., p.. 29). 20 “Foram desenvolvidas tecnologias aplicadas à bitcoin cujo objetivo primordial é incrementar a não identificação dos usuários. Foram desenvolvidas ferramentas para o acréscimo de camadas de privacidade às movimentações, como os mixing services e decentralized exchanges, […]. Embora o presente estudo trate especificamente do bitcoin, importante registrar que após o advento da pesquisa de Satoshi Nacamoto se seguiu o desenvolvimento de tecnologias com o intuito deliberado de anonimato envolvido nas transações. Assim, foram lançadas outras criptoativos que, tendo sua própria blockchain, nos moldes do bitcoin, se preocuparam em garantir o anonimato de seus usuários. Monero, Zcash e Dash são exemplos das chamadas privacy coins (moedas privadas, em tradução livre)” (BUENO. Op. cit., p. 44). 21 Lei 9.613/98, alterada pela Lei 12.683/12. Art. 1º “caput”, e §§1º e 2º. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm. Acesso em: 18 ago. 2021. 22Disponível em: https://receita.economia.gov.br/sobre/acoes-e-programas/combate-a-ilicitos/lavagem-de-dinheiro/lavagem-de-dinheiro-principais-conceitos. Acesso em: 18 ago. 2021. 23 “Ao contrário do que ocorre com as instituições financeiras tradicionais que disponibilizam serviços de transferência internacional de dinheiro, das quais exige a adoção de políticas de registro, monitoramento e informação dos dados das operações e de seus clientes às autoridades estatais, caso não haja legislação específica interna estendendo essas obrigações às exchanges e empresas que operam ATM’s onde se possa sacar valores de bitcoins em moeda soberana, há um vácuo legal permitindo a transferência e fruição de valores oriundos do crime sem qualquer controle estatal. BUENO, Thiago Augusto. Bitcoin e crimes de lavagem de dinheiro” (BUENO. Op. cit., p. 119). 24 Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instru%C3%87%C3%83o-normativa-n%C2%BA-1.888-de-3-de-maio-de-2019-87070039. Acesso em: 18 ago. 2021. 25 Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instru%C3%87%C3%83o-normativa-n%C2%BA-1.888-de-3-de-maio-de-2019-87070039. Acesso em: 19 ago. 2021. 26 Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/circular-n-3.978-de-23-de-janeiro-de-2020-239631175. Acesso em: 18 ago. 2021. 27 BUENO. Op. cit., p. 138.
